Nie można wprowadzać całkowitego zakazu udziału w przetargu przedsiębiorstw powiązanych ze sobą, bez pozostawienia wykonawcom możliwości wykazania, że powiązania tych przedsiębiorstw nie miały wpływu na ich zachowanie w przetargu - orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
Izba handlowa w Mediolanie ogłosiła przetarg na usługi kurierskie - odbiór i dostarczanie korespondencji. Spółka Assitur zażądała wykluczenia z przetargu dwóch innych spółek ze względu na ścisłe powiązania między nimi. Zamawiający oddalił te zarzuty, więc Assitur wniosła sprawę do sądu.
Sąd krajowy miał jednak wątpliwości i skierował pytanie prejudycjalne do ETS. Wskazywał, że w przypadku zamówień na roboty budowlane prawo włoskie zakazuje powiązanym ze sobą przedsiębiorstwom udziału w przetargu na zasadach konkurencji. Zakaz wprowadzono w celu ograniczenia zmów przetargowych między firmami zależnymi.
Orzecznictwo włoskie traktuje tę normę jako powszechnie obowiązującą i rozciąga ją także na usługi i dostawy. W prawie wspólnotowym (w Dyrektywie 92/50) brak jest natomiast takiej podstawy wykluczenia.
Trybunał wskazał, że Dyrektywa 92/50 wymienia siedem podstaw wykluczenia z przetargu. Jest to wyliczenie wyczerpujące. Mimo to nie wyłącza to uprawnienia państw członkowskich do ustanowienia, poza tymi podstawami wykluczenia, innych przepisów zmierzających do zagwarantowania zasad równego traktowania oferentów, pod warunkiem jednak, że będzie przestrzegana zasada proporcjonalności.
Prawo włoskie nakłada bezwzględny obowiązek wykluczenia z przetargu przedsiębiorstw, które przedstawiają konkurencyjne oferty, jeżeli pozostają one względem siebie w stosunku dominacji.
Zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości takie generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w przetargu ogranicza konkurencję i narusza zasadę proporcjonalności. Nie pozostawia bowiem tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk zagrażających przejrzystości i konkurencji przetargu.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach.
Wyrok Europejskiego Trybunał Sprawiedliwości z 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07
Ewa GrĄczewska-Ivanova
ewa.graczewska-ivanova@infor.pl
OPINIA
Piotr Trębicki
radca prawny, szef działu zamówień publicznych w Kancelarii GESSEL w Warszawie
Polskie przepisy o zamówieniach publicznych nie regulują kwestii powiązań wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne. Brak jest zatem podstaw do wykluczania wykonawców - np. spółek kapitałowych, które po prostu są własnością tej samej osoby.
W zasadzie w przypadku występowania tego samego wykonawcy, np. w dwóch konsorcjach lub też w konsorcjum i jako indywidualny wykonawca, uznaje się, że złożył on więcej niż tylko jedną dozwoloną ofertę.