- Rezygnacja z ustawowych zasad poprawiania omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny oferty to zabieg ryzykowny. Projektowany w nowelizacji przepis ustanawia obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian treści oferty. W stosunku do oczywistych omyłek rachunkowych projekt nie definiuje, jaką omyłkę uznać należy za omyłkę oczywistą, ani też nie wskazuje, w jaki sposób omyłka powinna zostać poprawiona. Rozwiązanie to jest dysfunkcjonalne. Mając na uwadze doświadczenia płynące z orzecznictwa sądowego, można z dużym prawdopodobieństwem założyć, iż wykładnia możliwości poprawiania omyłek będzie bardzo rygorystyczna. W efekcie może paradoksalnie dojść do sytuacji, w której poprawianie omyłek rachunkowych będzie następowało po wejściu nowego przepisu rzadziej niż do tej pory.
• Czy nie budzi pana obawy przepis przewidujący, że zamawiający będzie mógł poprawiać również omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty?
- Przepis ten jest w najwyższym stopniu ocenny i rodzi ryzyko arbitralności działań zamawiającego. Nie można wykluczyć, że zamawiający w stosunku do różnych wykonawców będą odmiennie kwalifikowali omyłkę jako niepowodującą istotnych zmian treści oferty. Posłużenie się niedookreślonym pojęciem omyłka niepowodująca istotnych zmian treści oferty spowoduje, że wykładnia projektowanego przepisu będzie musiała być dostosowana przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Już z tego powodu przepis nie powinien być uchwalony w tym kształcie. Nie należy tworzyć prawa, które z istoty swojej rzeczy prowadzi strony do sądu.
• Czy obecna kazuistyczna regulacja o poprawianiu omyłek rzeczywiście się nie sprawdziła w praktyce?
- Niewątpliwą zaletą dzisiejszej regulacji jest wprowadzenie normatywnych reguł poprawienia omyłki rachunkowej, wskazujących jeden dopuszczalny sposób poprawienia omyłki rachunkowej danego rodzaju. Przepis eliminuje dowolność sposobu poprawienia omyłki. Wśród jego wad wymieniano ograniczony zakres zastosowania związany z enumeratywnie wymienionymi rodzajami omyłek. W mojej ocenie wada ta jest iluzoryczna. W praktyce przepis zakresem swojego zastosowania obejmuje przytłaczającą większość przypadków omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny oferty, które zdarzały się w ofertach wykonawców (np. umożliwia poprawienie wszystkich błędów w ofertowym kosztorysie budowlanym). Dotychczasowe przepisy o poprawianiu omyłek krytykowane były przede wszystkim z uwagi na niemożność poprawienia wadliwie przyjętej stawki podatku VAT. Jednakże nowo projektowany art. 87 ust. 2 prawa zamówień publicznych także nie stwarza takiej możliwości. Niesie ze sobą ryzyko arbitralności w poprawianiu oferty.
Jarosław Jerzykowski, radca prawny z Kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy
Rozmawiała Ewa Grączewska-Ivanova