Nowelizacja prawa zamówień publicznych z 13 kwietnia 2007 r. (Dz.U. nr 82, poz. 560) zmieniła przepisy o terminie zawarcia umowy. Zamawiający może teraz zawrzeć umowę z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą, pod warunkiem że poinformuje przed jego upływem o wyborze oferty i wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach oferty. Ustawodawca użył jednak sformułowania może, niejasne jest więc, czy zamawiający ma obowiązek, czy też prawo zawrzeć umowę.
Kwestie zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą reguluje art. 94 ust. 1a prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 z późn. zm. - dalej p.z.p.).
- W mojej ocenie po zaistnieniu przesłanek w nim wskazanych, w szczególności kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy z wybranym wykonawcą - wyjaśnia Marek Lubieniecki z Kancelarii Zamówień Publicznych.
I dodaje, że jest to sytuacja analogiczna do takiej, kiedy wybór i podpisanie umowy następuje w pierwotnie ustalonym terminie związania ofertą. Jego zdaniem w razie uchylania się zamawiającego od zawarcia umowy wykonawca może dochodzić zawarcia umowy w drodze powództwa cywilnego.
- Jeśli zamawiający naruszy przepisy i nie zawrze umowy ze zwycięskim wykonawcą, to zgodnie z k.c. można wystąpić z roszczeniem o zawarcie umowy (art. 703 par. 3 oraz art. 702 par. 3 k.c. Gdy w przetargu albo w aukcji dochodzi do przyjęcia oferty, to umowa jest zawarta. Jeśli wymagana jest forma szczególna umowy - a tak jest w p.z.p. - a organizator lub uczestnik przetargu uchyla się od zawarcia umowy w tej formie, to drugiej stronie przysługuje roszczenie o nakaz zawarcia umowy - wskazuje Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna.
Choć wykonawcy przysługuje roszczenie o zawarcie umowy, przedsiębiorcy w praktyce bardzo rzadko się na to decydują, gdyż zamawiający ogłaszają nowe postępowanie i sprawa staje się nieaktualna.
- Nowy ust. 2 art. 94 p.z.p. daje możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą pod warunkiem przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą i wyrażenia przez wykonawcę zgody na zawarcie umowy. Ustawodawca jednak na gruncie p.z.p. nie dał wykonawcom skutecznego narzędzia do egzekwowania obowiązku zawarcia umowy - uważa Bogumiła Kiedrowska-Brodziak, radca prawny z Kancelarii Bogumiła Kiedrowska-Brodziak.
Rodzi się także pytanie, czy w takiej sytuacji istnieje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą.
- Jeśli postępowanie rozstrzygnięto i oferta została wybrana, nie ma konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, aby zawrzeć umowę. Niewezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą nie rodzi bowiem żadnych negatywnych skutków, jeśli strony chcą zawrzeć umowę - uważa Włodzimierz Dzierżanowski.
Ustawodawca uzależnia możliwość zawarcia umowy od zgody wykonawcy na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie. Przedsiębiorca może, ale nie musi się na to zgodzić. W praktyce zgoda oznacza przedłużenie terminu związania ofertą.
Kontrakty w zamówieniach publicznych
Kliknij aby zobaczyć ilustrację.
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA