Przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienia publiczne skarżą się na niejasne przepisy o procedurze wnoszenia odwołań od rozstrzygnięć protestów. Zgodnie z art. 184 ust. 2 prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 z późn. zm - dalej p.z.p.) odwołanie wnosi się do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie pięciu dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do jego rozstrzygnięcia, jednocześnie przekazując kopię zamawiającemu. Przy czym złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do prezesa UZP.
W przypadku oryginału odwołania nie ma problemu, wiadomo, że liczy się data stempla pocztowego. Sporne natomiast jest, kiedy i w jaki sposób należy skutecznie przekazać kopię odwołania zamawiającemu. Od wykładni przepisu zależy bowiem, czy odwołanie zostanie merytorycznie rozpoznane przez arbitrów, czy też z przyczyn formalnych odrzucone.
Niejednolite orzecznictwo
Niestety w tej kluczowej kwestii nie ma jednolitego orzecznictwa ani arbitrów, ani sądów okręgowych. Z orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt V Ca 117/07) wynika, że jeśli zamawiający nie otrzyma kopii odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie, to takie odwołanie podlega odrzuceniu. Natomiast Sąd Okręgowy w Rzeszowie (sygn. akt VI Ga 28/07) uznał, że liczy się data stempla pocztowego na kopii odwołania, podtrzymując przełomowe stanowisko zespołu arbitrów (UZP/ZO/0-84/07).
Wystarczy stempel pocztowy
- W sprawie, której stroną była firma Comarch, zarówno zespół arbitrów, jak i Sąd Okręgowy w Rzeszowie przyznali rację wykonawcy, stwierdzając, że wystarczy nadać kopię odwołania na poczcie w tym samym dniu, w którym nadano oryginał odwołania do prezesa UZP - wskazuje Monika Wandzel, radca prawny i dyrektor działu prawnego firmy Comarch.
Według niej nadinterpretacją jest traktowanie terminu przekazania kopii jako pojęcia doręczenia.
- Uważam, że przekazanie, o którym mowa w art. 184 ust. 2 p.z.p. należy interpretować w ten sposób, że wystarczy nadać kopię odwołania listem poleconym - wskazuje Monika Wandzel i dodaje, że gdyby intencją ustawodawcy było zapewnienie możliwości zapoznania się zamawiającego z treścią odwołania w tym samym dniu, w którym zostało ono wysłane do prezesa UZP, to ten przepis brzmiałby podobnie jak przepis dotyczący doręczenia protestu.
Podobnie uważa Piotr Trębicki, radca prawny z Kancelarii Gessel.
- Do argumentów natury prawnej można dodać jeszcze zdroworozsądkowy. Zamawiającemu przekazuje się tylko kopię tego, co w oryginale otrzymuje prezes UZP, i trudno byłoby oczekiwać, że kopia musi dotrzeć do dodatkowego adresata wcześniej niż do adresata głównego - mówi Piotr Trębicki.
Konieczny jest faks
W orzecznictwie dominuje jednak inna, bardziej restrykcyjna dla przedsiębiorców wykładnia przepisu. Z ostrożności procesowej starają się oni przesyłać kopię odwołania faksem.
- Przepis art. 184 ust. 2 p.z.p. wprowadza wymóg przekazania kopii odwołania, co na gruncie prawa pocztowego jest równoznacznie z doręczeniem - wyjaśnia Dorota Wiszniewska, radca prawny z Kancelarii Prawnej Dorota Wiszniewska i Wspólnicy.
Jej zdaniem taki wymóg uzasadnia ratio legis tego przepisu, albowiem zamawiający nie może pozostawać w stanie niepewności, czy protest został ostatecznie rozstrzygnięty, a zatem czy istnieje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto przekazanie kopii odwołania zamawiającemu służy także umożliwieniu innym wykonawcom przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający ma bowiem obowiązek przekazać kopie innym uczestnikom, wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
- Regulacje art. 184 ustawy mają na celu przyśpieszenie postępowania odwoławczego, a tym samym procedury o udzielenie zamówienia i efektywniejszego wykorzystania m.in. środków z UE - wskazuje Dorota Wiszniewska.
W p.z.p. są krótkie terminy i zamawiający musi wiedzieć, czy może podpisać umowę.
Nieprecyzyjny przepis
Zdaniem Grzegorza Herca z Kancelarii Grzegorz Herc przekazanie kopii odwołania zamawiającemu nie oznacza, że ma on się z nią zapoznać.
- Przez czynność przekazania należy rozumieć dokonanie przez wnoszącego odwołanie wszelkich niezbędnych czynności będących w zakresie jego możliwości w celu doręczenia kopii odwołania do zamawiającego. W związku z tym przekazanie kopii odwołania przez pocztę odbywa się w dniu, w którym została ona złożona u operatora pocztowego, gdyż po tej chwili odwołujący traci faktyczny wpływ na dalsze czynności operatora - wskazuje Herc.
- Na pewno byłoby lepiej, gdyby przepis był jaśniej sformułowany. Przydatne byłoby stwierdzenie, że art. 27 p.z.p. ma zastosowanie do przekazania kopii odwołania albo że kopię można przekazać pisemnie, faksem, mailem, zgodne z wyborem wykonawcy. Wtedy zamawiający nie mógłby zrobić manewru z wyłączeniem faksu. W tak newralgicznym momencie procedury odwoławczej wybór formy powinien zależeć od wykonawcy, a nie od zamawiającego, bo ten może zastrzec formę pisemną i wtedy dochowanie wymogów formalnych jest trudne dla przedsiębiorców - uważa Marcin Płużański, ekspert od zamówień publicznych.
Środki ochrony wykonawców zamówień publicznych w 2006 roku
Kliknij aby zobaczyć ilustrację.
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA