Nie ma spółek osobowych w organizacji, tak jak istnieją - zgodnie z kodeksem spółek handlowych - spółki kapitałowe w organizacji. Spółka jawna przed wpisaniem do KRS nie ma jeszcze zdolności sądowej, tzn. nie może być stroną procesu. W takiej sytuacji można mówić jedynie o przedspółce.
Pozywanie przedspółki
Gdy wierzyciel pozwie przedspółkę jawną, a nie osoby, które ją zawiązały, sąd może tymczasowo dopuścić stronę niemającą jeszcze zdolności sądowej do czynności, ale z zastrzeżeniem, że przed upływem wyznaczonego terminu brak ten zostanie uzupełniony. W tym wypadku chodzi o wpis do KRS, a czynności (np. odpowiedź na pozew) będą zatwierdzone przez powołaną do tego osobę czy osoby (art. 70 par. 1 i par. 2 kodeksu postępowania cywilnego). Nieuzupełnienie braku niewpisania pozwanej spółki do rejestru sprawi, że sąd wyda postanowienie o odrzuceniu pozwu. Gdyby jednak sąd rozpoznał sprawę, mimo to postępowanie to byłoby nieważne (art. 379 pkt 2 k.p.c.).
Zmiana dłużnika
Osoby działające w imieniu spółki po jej zawiązaniu, a przed jej wpisaniem do rejestru, odpowiadają za zobowiązania wynikające z tego działania solidarnie (art. 251 par. 2 k.s.h.). Działający odpowiada od chwili zawarcia umowy, aż do jej potwierdzenia przez spółkę, tak jakby umowę zawarł w imieniu własnym. Z chwilą wpisu spółki do rejestru lub w momencie potwierdzenia umowy przez spółkę odpowiedzialność osób działających w jej imieniu na etapie przedspółki kończy się.
Spółka automatycznie wstępuje w prawa i obowiązki powstałe przed rejestracją - uważa wielu praktyków. Nie następuje zmiana treści zobowiązań. Zmienia się tylko podmiot zobowiązany do świadczenia, ponieważ spółka jawna z chwilą wpisu do KRS uzyskuje podmiotowość prawną, tzn. może w swoim imieniu zaciągać zobowiązania. Są jednak i zdania odmienne.
- Skoro subsydiarna odpowiedzialność wspólnika (wierzyciel może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna) nie dotyczy zobowiązań powstałych przed wpisem spółki do KRS (art. 31 par. 3 k.s.h.), to należałoby założyć, że odpowiedzialność wspólników za takie zobowiązania trwa i nie przechodzi na zasadzie sukcesji generalnej na sp.j. po jej zarejestrowaniu - mówi mec. Anna Szarmach z Kancelarii Radców Prawnych Consultant w Starogardzie Gdańskim.
Spółka niewpisana
Jeśli nawet spółka nie zostanie wpisana z jakiegoś powodu do rejestru i sąd odrzuci pozew, to przedsiębiorca-wierzyciel osób zawiązujących spółkę będzie mógł wnieść kolejny pozew. Tym razem przeciwko wspólnikom niezwiązanej do końca spółki.
PRZYKŁAD: SĄD MOŻE ODRZUCIĆ POZEW
Wspólnicy-założyciele spółki jawnej nie zapłacili przedsiębiorcy, który wyremontował im siedzibę po zawarciu umowy z trzema osobami podpisanymi pod umową spółki. Właściciel firmy usługowej pozwał spółkę. Okazało się jednak, że mimo iż trzej wspólnicy umowę spółki spisali, to jednak ich spółka nie została jeszcze wpisana do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Tym samym jeszcze nie powstała. Sąd mógł odrzucić pozew.
Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk