Termin due diligence (dalej d.d.) tłumaczony jest jako „należyta staranność”. Prawne due diligence ma na celu wskazanie i oszacowanie obszarów ryzyka, ujawnionego po przeprowadzeniu szczegółowego badania kondycji spółki. Oprócz prawnego istnieje wiele innych badań d.d., których przedmiotem może być spółka - np. finansowe lub marketingowe. Każda taka analiza kończy się sporządzeniem raportu, który w przypadku prawnego d.d. sporządzany jest przez prawników. Dopiero kompleksowa analiza, nie tylko od strony prawnej, pozwala uniknąć przeszacowania lub niedoszacowania wartości spółki. Z tego powodu prawne d.d. jest z reguły tylko częścią szerszego „dochodzenia”.
Potrzeba sporządzenia due diligence kondycji spółki w praktyce występuje w dwustronnie profesjonalnym obrocie gospodarczym. Związane jest to najczęściej z zawieraniem transakcji między przedsiębiorcami, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub udziały spółki. Badanie takie jest również wskazane w przypadku planowania przez inny podmiot inwestycji w rozwijającą się spółkę. Od strony prawnej zamawiającym usługę d.d. jest potencjalny inwestor, a wykonawcą kancelaria prawna. Inwestor ponosi także koszty sporządzenia prawnego raportu d.d.
Spółka poddana badaniu zobowiązana jest do dostarczenia zażądanych przez kancelarię aktów mających znaczenie prawne, a gdy nie jest w ich posiadaniu - składa stosowne oświadczenie, które zostaje odnotowane we właściwym punkcie raportu, odnoszącym się do brakującego kontraktu. Miejscem analizowania dokumentów jest kancelaria prawna lub pomieszczenie udostępnione w tym celu w siedzibie spółki.
Niekorzystny wynik badania najbardziej obciąża spółkę. W przypadku gdy raport dostarczy inwestorowi informacji o zbyt wysokim stopniu ryzyka, może on wycofać się z planowanej inwestycji.
Drugim zagrożeniem płynącym z poddania się przez spółkę szczegółowemu badaniu d.d. jest ujawnienie tajemnic przedsiębiorstwa. Z tego powodu spółka powinna zadbać o to, aby podmioty uczestniczące w badaniu: zamawiający (inwestor) oraz wykonawca (kancelaria prawna) przyjęły na siebie obowiązek przestrzegania odpowiednio sformułowanej klauzuli poufności, chroniącej tajemnice przedsiębiorstwa. Odpowiednie sformułowanie takiej klauzuli zyskuje tym większe znaczenie w przypadku, gdy efekt badania d.d. będzie dla spółki niekorzystny, w wyniku czego nie dojdzie do planowanej transakcji, a tajemnice przedsiębiorstwa zostaną ujawnione.
Kolejne źródło ryzyka dla spółki wynika z umów wiążących spółkę z kontrahentami, które dostarczane są do analizy prawnej. Niekiedy w takich kontraktach zawierane są klauzule poufności, korzystne tylko dla jednej strony umowy.
Przykład
W sytuacji gdy spółka „X” (poddawana badaniu d.d.) zawarła kontrakt z kluczowym partnerem biznesowym „Y”, który posiada nad nią znaczącą przewagę ekonomiczną, należy sprawdzić, czy w takiej umowie nie znalazło się jednostronnie korzystne zastrzeżenie dla spółki „Y”. Polega ono na zapisie, że udostępnienie danych kontraktu przedsiębiorcom świadczącym usługi doradcze, konsultingowe, badań rynku itd. (czyli dotyczy to również kancelarii prawnej sporządzającej badanie d.d.) nie stanowi naruszenia klauzuli poufności tylko wtedy, gdy dane takie udostępnia jedna strona umowy - spółka „Y”. Jeżeli zapis taki znajduje się w umowie, spółka „X” nie może - bez złamania postanowień kontraktu - dostarczać do prawnej analizy umowy wiążącej ją ze spółką „Y”. Trudność przedstawionej sytuacji związana jest również z faktem, że inwestorzy zainteresowani są przede wszystkim zbadaniem kontraktów strategicznych dla spółki. W takim przypadku zalecane jest zatem renegocjowanie brzmienia klauzuli poufności pomiędzy spółkami „X” i „Y”.
Po przeprowadzeniu badania, mającego na celu ocenę stanu prawnego spółki i ryzyka płynącego z wiążących spółkę zobowiązań, sporządzany jest raport, który następnie analizowany jest przez zamawiającego d.d. Niekorzystny dla spółki wynik badania związany jest ze wskazanymi w raporcie obszarami nadmiernego ryzyka, wypływającego z zobowiązań zaciągniętych przez spółkę, co może skutkować obniżeniem jej wartości. Wpływ na to mają w szczególności: zabezpieczenia wierzytelności kontrahentów spółki przez wystawianie weksli in blanco, braki w zakresie reprezentacji łącznej przy zawieraniu umów kluczowych dla przedmiotu działalności spółki, braki w składzie organów spółki, nieuporządkowany stan prawny nieruchomości bądź też toczące się z udziałem spółki postępowania karne, cywilne, administracyjne lub arbitrażowe.
Choć, jak wskazano powyżej, prawne d.d. jest na ogół tylko wycinkiem kompleksowego badania spółki, w związku z czym ujawnione inwestorowi ryzyko wypływające z prawnych zobowiązań spółki może nie mieć kluczowego znaczenia przy podejmowaniu decyzji co do realizacji lub wycofania się z planowanej inwestycji, spółka, spodziewając się takiego badania, powinna w miarę możliwości uporządkować swoją sytuację prawną.
Ariadna Ochnio
Podstawa prawna:
ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn.zm.).