Trzeba jednak odróżnić spółkę cywilną od spółki jawnej. W zasadzie nie ma istotnych różnic strukturalnych między nimi, to jedna - spółka jawna - jest najmniejszą spółką osobową, która ma charakter gospodarczy, czyli w świetle obecnej terminologii jest przedsiębiorcą, a druga, tzn. cywilna, w samym założeniu została przewidziana do działań niegospodarczych. Obie wprawdzie mają małą liczbę wspólników, którzy prowadzą sprawy spółki, reprezentują ją i ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki, ale jest między nimi zasadnicza różnica.
Spółka jawna miała być i jest przedsiębiorcą. Cywilna zaś jest umową zawieraną do realizacji okazjonalnych przedsięwzięć, kiedy np. kilku sąsiadów decyduje się razem wybudować garaże. Rozróżnienie obu tych spółek ma zresztą w prawie polskim wieloletnią tradycję. Jeszcze przed drugą wojną światową ustawodawca rozgraniczył je. Sprowadzenie teraz spółki cywilnej do roli przedsiębiorcy spowodowałoby, że mielibyśmy w tym samym segmencie rynku dwie konstrukcje pełniące identyczną rolę. Z drugiej strony powstałaby wielka luka. Nie byłoby formy prawnej przeznaczonej do przedsięwzięć niemających charakteru gospodarczego. Dlatego uważam, że pomysł, by spółka cywilna była przedsiębiorcą, i żeby była uregulowana w kodeksie spółek handlowych, a nie w kodeksie cywilnym, jest niesłuszny i szkodliwy.
Również fakt, że konsorcjum jest podtypem umowy spółki cywilnej, nie przemawia za uznaniem jej za przedsiębiorcę. Konsorcjum powstaje wprawdzie tam, gdzie względy finansowe lub wymagania organizacyjne przerastają możliwości jednego przedsiębiorcy (na przykład banki rozkładają w ten sposób ryzyko), lecz spełnia ono kryteria spółki cywilnej w tym właśnie znaczeniu, że przedsiębiorcy tworzą takie porozumienie do konkretnego przedsięwzięcia. Konsorcjum ma charakter tymczasowy i nietrwały. Często kilku wielkich przedsiębiorców łączy się w ten sposób, bo łatwiej im uzyskać koncesję czy wygrać w procedurze przetargowej.
W konsorcjach można budować autostrady albo stadiony. Potem jednak, kiedy przedsięwzięcie zostaje ukończone, uczestnicy konsorcjum do eksploatacji takiego obiektu zawiązują spółkę kapitałową.
ANDRZEJ SZUMAŃSKI
profesor zwyczajny Uniwersytet Jagielloński, adwokat, specjalista prawa handlowego