Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwana dalej w treści „Ustawą” mimo, że posługuje się pojęciem „podwykonawcy”, to jednak nie zawiera jego definicji. Również przepisy prawa cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy Ustawy nie stanowią inaczej, nie definiują pojęcia „podwykonawca”. Można przyjąć, iż podwykonawstwo sprowadza się do wykonania przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy. Z kolei w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdziła, iż stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy (wyrok z dnia 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08).
Zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Zatem, na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia np. (np. jeżeli zamówienie jest ściśle związane z konkretną grupą osób - prawników specjalizujących się w danej dziedzinie, czy ekspertów, od których wymaga się osobistego wykonawstwa, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem świadczonych usług), może zastrzec w SIWZ, iż sam wykonawca, bez udziału podwykonawców jest zobowiązany wykonać zamówienie. Przepisy Ustawy ustanowiły jako zasadę udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady i powinno być interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie.
Również prawo wspólnotowe - punkt (32) Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE stanowi zalecenie dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych.
Co prawda Ustawa wymaga wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą zamierza on powierzyć podwykonawcom, Ustawa milczy jednak co do sankcji za naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy Ustawy w tym zakresie mają zatem jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodzą dalszych konsekwencji prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowi nigdy kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy. Wskazanie więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (m.in. Prof. dr hab. R. Szostak), na podstawie „art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może swobodnie powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, nawet gdy uprzednio nie powywoływał się na ich potencjał doświadczenie i inne zdolności. Jest to bowiem rozwinięcie kodeksowej zasady z art. 356 kodeksu cywilnego (k.c.). Podwykonawstwo uważa się bowiem za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców, itd.” Z tej przyczyny wynika fakt, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, w ten sposób stosuje de facto dyskryminację.
Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 10 września 2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców), pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie których wykonawca może jedynie zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”.
Drugi wniosek wynikający z przepisu z art. 36 ust. 5 Ustawy jest taki, że zamawiający nie mogą żądać, aby w ofercie wykonawcy podawali nazwy (firmy) podwykonawców, którzy będą brać udział w realizacji zamówienia. Konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyną informacją, której żądają zamawiający, to jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.
Należy jednak przy tym pamiętać, że podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać już na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że umowa ma charakter cywilno - prawny, jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego należy stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów) zastrzec w umowie określone sankcje i kary umowne na wypadek zmiany podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, bez zgody zamawiającego.
W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy zmiana podwykonawcy uczestniczącego w wykonaniu zamówienia i wskazanego z nazwy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego jest niedopuszczalną zmianą umowy, o której mowa w art. 144 Ustawy?
Zgodnie z art. 144. Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Należy w tym wypadku rozróżnić dwie sytuacje: zmiana podwykonawcy oraz zmiana podwykonawcy wraz ze zmianą zakresu zadań zleconych podwykonawcy. W pierwszym przypadku, jeżeli w umowie podwykonawcy zostali wskazani z nazwy, ich zmiana w trakcie wykonywania zamówienia, nie jest zmianą, o której mowa w art. 144 Ustawy. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zakazana jest zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Natomiast w treści oferty (na etapie składania ofert) wykonawcy nie są zobowiązani do podawania nazwy (firmy) podwykonawców. Z kolei w drugim przypadku, jeżeli w umowie wskazano z nazwy podwykonawców z jednoczesnym określeniem zakresu wykonywanych przez nich zadań w stosunku do zakresu wskazanego w ofercie, wówczas można wysnuć wniosek, iż dochodzi do zmiany umowy. Pojawia się jednak kolejne pytanie, czy taka zmiana jest zmianą istotną, w świetle art. 144 Ustawy?
Jak orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 454/06 „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Biorąc pod uwagę orzecznictwo, wydaje się, że zmiana w trakcie realizacji umowy zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy nie jest zmianą o charakterze istotnym. Nie stwarza bowiem wybranemu wykonawcy warunków odmiennych (korzystniejszych) od tych, od których wiedzieli wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zmianie nie ulegają ramy realizowanego przedsięwzięcia (takie jak: termin realizacji zamówienia, sposób realizacji, czy wynagrodzenie). Powierzenie części zadań podwykonawcy należy raczej rozpatrywać jako „wewnętrzną politykę organizacyjną” wykonawcy. Ponadto, od podwykonawców nie wymaga się przecież, żeby spełniali warunki udziału w postępowaniu.
Z art. 36 ust. 5 Ustawy wynika również trzecia istotna informacja. Mianowicie, przepis ten sugeruje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu (przy założeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu) może powierzyć wykonanie części, ale także całości zamówienia podwykonawcom. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2007 roku (KIO/UZP 1423/07), zgodnie z którym Ustawa nie określa, jaką maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy.
Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).
Paweł Sendrowski
wspólnik zarządzający
w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej