Stan prawny na 8 marca 2011 r.
Dlatego niezwykle istotne jest takie sporządzenie umowy, by w sposób wyczerpujący regulowała ona prawa i obowiązki stron. Powinna zawierać informację o terminie wykonania prac, wynagrodzeniu, skutkach opóźnień i przewidywanym trybie rozpatrywania sporów.
Charakter umowy
Umowa o zamówienie publiczne zawierana przez jednostkę publiczną ze zwycięskim wykonawcą jest podstawą wzajemnych roszczeń, reguluje zakres prac oraz prawa i obowiązki stron. Dlatego obie strony powinny dołożyć daleko idącej staranności, by dokładnie poznać i zinterpretować treść postanowień umownych. W przyszłości pozwoli to na uniknięcie niepotrzebnych komplikacji, czy postępowań sądowych. Tymczasem wielu wykonawców uważa, że skoro wygrali przetarg, to nic złego nie może już im się przydarzyć i podchodzą do kwestii umowy bez należytej rozwagi. Jest to błędne podejście, ponieważ zamawiający mają tendencję do zastrzegania bardzo wysokich kar umownych lub nakładania na wykonawców innych dodatkowych obowiązków, które mogą stać w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub nawet z charakterem zamówienia. Co prawda takie postanowienia mogą nie mieć mocy wiążącej, jednak w przypadku małych zamówień (do 5 000 000 zł) może być bardzo trudno negować treść umowy.
ZAPAMIĘTAJ
Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do umowy w sprawie zamówienia publicznego zastosowanie mają odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego o zobowiązaniach. Ma ona charakter umowy wzajemnej, a jej istotą jest to, że obie strony zobowiązują się, że świadczenie jednej ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny; Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z póżn. zm.) zastrzegła dla umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązek zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wystarczające jest w tym celu złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie stanowiącym oświadczenie woli (art. 78 k.c.). Podpis należy złożyć bezpośrednio pod oświadczeniem woli. Nie musi być on czytelny, powinien jednak pozwolić na niebudzącą wątpliwości identyfikację podpisującego. W praktyce, często zamiast podpisu czytelnego, strony umowy używają skróconej formy podpisu w postaci parafki. Z pewnością nie jest to podpis, choć wątpliwości mogą pojawić się w sytuacji, gdy parafka jest opatrzona imienną pieczęcią wykonawcy. Dla bezpieczeństwa obrotu należy zalecić podpisywanie umów na ostatniej stronie czytelnie - pełnym imieniem i nazwiskiem. Jeśli przedsiębiorca parafuje umowę, to należy to uczynić w prawym dolnym rogu tuż obok parafki przedstawiciela zamawiającego i lepiej unikać pieczętowania parafki. Dla zachowania formy pisemnej nie jest konieczne, aby strony składały podpisy jednocześnie na tym samym dokumencie. Strony mogą wymienić dokumenty obejmujące oświadczenie woli jednej ze stron i przez nią podpisane. Ma to istotne znaczenie w przypadku umów zawieranych przez kontrahentów znajdujących się w różnych miejscach, ponieważ przyspiesza i ułatwia zawarcie kontraktu.
PRZYKŁAD
Spółka cywilna „Iocus” wygrała przetarg na wykonanie kanalizacji w gminie. Umowa w sprawie zamówienia publicznego zastrzegała na wypadek opóźnienia karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia za dzienne opóźnienie w wykonaniu prac. W specyfikacji tymczasem zamawiający informował, że kara wyniesie 0,1%. Umowa została parafowana przez obydwu wspólników, ale na końcu zabrakło podpisu. Parafki nie były też opieczętowane. W takiej sytuacji wspólnicy mają jeszcze możliwość manewru i mogą domagać się od zamawiającego zmniejszenia wysokości zastrzeżonej kary umownej.
CO NA TO SĄD?
Podpisanie umowy na warunkach określonych w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy obiektywnie nie jest możliwe osiągnięcie wszystkich parametrów technicznych podanych w ofercie byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe i skutkowałoby nieważnością tej umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c. Okoliczność obiektywnej niemożliwości świadczenia winna skutkować unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c.
Wyrok KIO z 16 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 839/09, niepublikowany
Czas zawarcia umowy
Umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony, który w zasadzie nie powinien przekraczać 4 lat. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Na czas nieoznaczony może być zawierana umowa, której przedmiotem są dostawy:
• wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci,
• gazu z sieci gazowej,
• ciepła z sieci ciepłowniczej,
• licencji na oprogramowanie komputerowe.
Na czas nieoznaczony może być również zawierana umowa, której przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. W takiej sytuacji w umowie należy określić możliwość wypowiedzenia i odpowiednio do potrzeb (np. społeczności lokalnej) unormować okres wypowiedzenia. Przy usługach dla ludności powinien on być na tyle długi, by jednostka publiczna miała możliwość przeprowadzenia ponownego przetargu i wyłonienia nowego wykonawcy. Przy dostarczaniu mediów chodzi bowiem przede wszystkim o to, by zapewnić ciągłość dostaw.
Zabezpieczenie
Bardzo ważną w praktyce możliwość przewidują przepisy art. 147-151 p.z.p., które dotyczą zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy uznać, iż zabezpieczenie takie powinno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego1. Powinno ono wynosić od 2 do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Najczęściej spotykanym zabezpieczeniem będzie wpłata pieniędzy przelewem bankowym na rachunek zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający deponuje pieniądze na oprocentowanym rachunku bankowym. W przypadku zwrotu zabezpieczenia zamawiający zwraca pieniądze wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane. Wykonawca ponosi koszty prowadzenia tego rachunku oraz prowizji za przelew pieniędzy z rachunku zamawiającego na rachunek wykonawcy.
Więcej przeczytasz w artykule: Umowa w sprawie zamówienia publicznego (Poradnik Gazety Prawnej nr nr 12 z dnia 2011-03-22)