Taki wybór ma pracodawca w momencie przyjmowania do pracy zainteresowanego. Również istniejący już stosunek pracy można zastąpić (zamienić) stosunkiem cywilnoprawnym. Jednak w tym celu muszą być spełnione określone warunki.
Żadne regulacje prawne nie podają wskazówek, które prace mogą być wykonywane na podstawie umowy o pracę, a które w ramach umów cywilnoprawnych, regulowanych przepisami Kodeksu cywilnego. Wiele prac może być wykonywanych w obu formach. Ale są takie prace, które w żaden sposób nie mogą być wykonywane jako prace zlecone. Dlatego, zanim pracodawca rozpocznie proces decyzyjny o zmianie istniejącego stosunku pracy na umowę cywilnoprawną, musi rozważyć, czy w ogóle jest to możliwe.
Należy pamiętać, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę nie może jej świadczyć bez wynagrodzenia. Wynagrodzenia tego nie może się również zrzec. Zatrudnienie w takich warunkach jest zawsze zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Tak więc, gdyby pracownik świadczył pracę w ww. warunkach, a strony nazwałyby taką umowę umową zlecenia, nie miałoby to żadnego znaczenia. Nie jest bowiem dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków pracy, o których mowa wyżej.
Pracodawca i pracownik mogą korzystać z cywilnej zasady zawierania umów, ale nie mają prawa jej stosować w celu obejścia przepisów albo wbrew nim lub zasadom współżycia społecznego, bo wtedy umowa nie będzie ważna. Nastąpi to, gdy zainteresowane strony podpiszą umowę cywilnoprawną w miejsce umowy o pracę, naruszając przy tym ochronne przepisy prawa pracy, a zwłaszcza art. 22 k.p. Strony muszą zatem uważać, aby umowa cywilnoprawna nie zawierała postanowień charakterystycznych dla stosunku pracy.
Niektóre z postanowień właściwych dla umowy o pracę mogą pojawiać się w umowie cywilnoprawnej, byleby w niej nie przeważały. Jeżeli będą przeważać, to pracodawca nie może zamienić umowy o pracę na umowę cywilnoprawną, bo i tak będzie ona umową o pracę.
Gdy zawarta umowa wykazuje wspólne cechy dla umowy o pracę i umowy prawa cywilnego (np. umowy zlecenia) z jednakowym ich nasileniem, wtedy o jej rodzaju decyduje zgodny zamiar stron i cel umowy. Może on być wyrażony w samej nazwie umowy. Jednak przy kwalifikacji prawnej takiej umowy należy przede wszystkim uwzględniać okoliczności, które istniały w chwili zawarcia umowy.