Pośrednik w obrocie nieruchomościami jest zobowiązany do wykonywania czynności, o których mowa w art. 180 ust. 1 i ust. 1a, zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa i standardami zawodowymi, ze szczególną starannością właściwą dla zawodowego charakteru tych czynności oraz zasadami etyki zawodowej. Jest on także zobowiązany do kierowania się zasadą ochrony interesu osób, na których rzecz wykonuje te czynności.
Zgodnie z § 21 Standardów Zawodowych Pośrednika w Obrocie Nieruchomościami pośrednik ma obowiązek dokumentowania dokonanych czynności pośrednictwa w związku z realizacją umowy pośrednictwa.
Dokumentowanie czynności pośrednika przy umowie pośrednictwa z zastrzeżeniem wyłączności
Zgodnie z art. 180 ust. 3a. Ustawy o gospodarce nieruchomościami umowa pośrednictwa może być zawarta z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami lub podmiotu prowadzącego działalność, o której mowa w art. 179 ust. 3. Przepis art. 550 Kodeksu cywilnego (dotyczący sprzedaży z zastrzeżeniem wyłączności – przyp. Autor) stosuje się odpowiednio. Umowy pośrednictwa na wyłączność dotyczą także postanowienia Standardów Zawodowych.
Zgodnie z § 27 przed zawarciem umowy pośrednictwa oraz w treści umowy z klauzulą wyłączności pośrednik jest obowiązany do poinformowania zamawiającego o konsekwencjach wynikających z takiej klauzuli oraz podpisania tego typu umowy. Z kolei zgodnie z § 29 pośrednik wykonujący czynności pośrednictwa wynikające z umowy pośrednictwa z klauzulą wyłączności, dąży do jak najszerszego uzasadnionego wyeksponowania nieruchomości i nie może utrudniać dostępu do informacji o nieruchomości, której dotyczy umowa.
Właśnie umowa pośrednictwa na wyłączność daje pośrednikowi możliwość wykazania się skutecznością. Różnica jakościowa przy promowaniu nieruchomości z klauzulą wyłączności i bez takiej klauzuli widoczna jest szczególnie w internetowych serwisach ofertowych. Pośrednicy promujący nieruchomości na podstawie umów otwartych zamieszczają zazwyczaj kilka mało atrakcyjnych zdjęć, z których można dowiedzieć się np. że w WC są kafelki, a w kuchni jest okno. Natomiast pośrednik, który zawarł umowę z klauzulą wyłączności, może być pewny swojego wynagrodzenia. Determinuje to przebieg kampanii marketingowej nieruchomości. W takich przypadkach obok zdjęć, również przedstawiających otoczenie, znajdą się mapki pozwalające zorientować się co do dokładnej lokalizacji. Popularne są także banery. Bez względu na to, w jaki sposób pośrednik będzie okazywać swoją kreatywność, ważne jest, aby dokumentować jej przejawy.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku w Wyroku z dnia 30 kwietnia 2009 r. I ACa 249/2009 stwierdził, że uprawnienie do wynagrodzenia w postaci prowizji, wynikające z umowy pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości zawartej z zastrzeżeniem wyłączności przewidziane jest dla przypadku każdej transakcji z kontrahentem skojarzonym ze zbywcą nieruchomości w wyniku starań pośrednika. Ciężar wykazania, że dochodzący wynagrodzenia faktycznie stworzył sprzedającemu sposobność do zawarcia umowy sprzedaży spoczywa na pośredniku.
Klauzula wyłączności, o której mowa w art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 550 k.c. nie uprawnia natomiast do żądania prowizji, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika.
W praktyce pojawić się mogą liczne wątpliwości, czy do skojarzenia stron doszło w związku z działaniami pośrednika.
Pan Kazimierz zlecił cenionemu w mieście pośrednikowi sprzedaż domu po swojej zmarłej niedawno babci. Ponieważ zawarta została umowa na wyłączność, pośrednik wywiesił na sprzedawanej posesji duży baner, informujący o tym, że jest ona wystawiona do sprzedaży. Po kilku dniach do Pana Kazimierza zgłosił się Pan Marian, wyrażając wolę nabycia nieruchomości. Wówczas Pan Kazimierz natychmiast zdjął baner i oświadczył Pośrednikowi, że skoro Pan Marian nie został przez Pośrednika przyprowadzony, tylko sam zapukał do jego drzwi, wynagrodzenie się pośrednikowi nie należy. W takich sytuacjach sprawa kończy się zazwyczaj w sądzie, gdzie pośrednik musi dowieść, że umowa zawarta została w wyniku przedsięwziętych przez niego działań. Dobrze jest w związku z tym mieć rzetelną dokumentację, również fotograficzną, którą można wykazać podjęte działania.
Dokumentowanie czynności pośrednictwa a wypowiedzenie umowy
Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 20 grudnia 2005 r. orzekł, że charakter umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami sprawia, że należy przyjąć, iż może być ona wypowiedziana przez każdą ze stron nawet bez powodu oraz że strony nie mogą w umowie z góry zrzec się uprawnienia do jej wypowiedzenia z ważnych powodów.
W związku z tym, że umowa pośrednictwa tworzy względnie nietrwały stosunek prawny, a pośrednik w jej wykonaniu ponosi znaczne nieraz koszty, pośrednicy zastrzegają w umowie, że wypowiedzenie umowy wiąże się z koniecznością zwrotu nakładów na promocję oferty w zryczałtowanej wysokości, np. połowy uzgodnionej prowizji. Może się jednak zdarzyć, że pomimo wypowiedzenia umowy, klient będzie uchylał się od zwrotu nakładów na promocję jego nieruchomości. Pośrednik może wówczas dochodzić swoich praw przed sądem. W takim przypadku, tak jak poprzednio, będzie musiał wykazać, że przedsięwziął kroki zmierzające do realizacji umowy i w związku z tym poniósł nakłady. Jeśli czynności pośrednika będą odpowiednio udokumentowane, to istnieje duża szansa, że pośrednik uzyska należne mu pieniądze.
Wszakże, w cytowanym wyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli strony uzgodniły dopuszczalność wypowiedzenia umowy przez każdą z nich, w każdym czasie i bez ważnych powodów, a wprowadzając rekompensatę dla pośrednika za wypowiedzenie umowy przez zlecającego, ograniczyły prawo do rekompensaty jedynie do sytuacji, gdy wypowiedzenie nastąpiło bez ważnych powodów obciążających pośrednika - tak wyłożonego postanowienia umowy nie można uznać za umowne wyłączenie dopuszczalności wypowiedzenia umowy pośrednictwa z ważnych powodów.