Zamawiający z reguły uzurpują sobie prawo domagania się realizacji robót dodatkowych, zaś wykonawcy próbują ograniczać zakres robót lub wskazują na literalne brzmienie umowy, która tego rodzaju robót wyraźnie nie przewiduje. Kwestia robót dodatkowych nie jest regulowana przez przepisy - poza prawem zamówień publicznych - a zatem zgodnie z ogólnymi zasadami kodeksu cywilnego, absolutnym wyznacznikiem zakresu i charakteru robót winna być treść umowy. Z reguły jednak typowa wersja umowy o roboty budowlane nie zawiera szczegółowej egzemplifikacji wszystkich robót. Konieczne jest zatem, aby postanowienia umowne dotyczące robót budowlanych zostały sformułowane na tyle precyzyjnie, by nie stwarzać jakichkolwiek wątpliwości co do ich zakresu oraz trybu realizacji.
Aneks do umowy
Roboty dodatkowe są często mylnie określane jako roboty, które nie zostały szczegółowo wyspecyfikowane w dokumentacji umownej i przedumownej (przetargowej), są zawarte w konkretnych pozycjach oferty lub kosztorysu, mimo że nie zostały wprost nazwane, i które nie mogły zostać niedostrzeżone przez wykonawcę działającego z zachowaniem należytej staranności. Roboty te nie powinny jednak być określane jako roboty dodatkowe, gdyż nie są dodatkiem, lecz jedynie robotami niewyspecyfikowanymi szczegółowo w umowie. Roboty te zawsze wykonywane są w ramach przedmiotu umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia. Natomiast mianem robót dodatkowych winny być określane roboty nieobjęte umową, których konieczność wykonania ujawniła się w trakcie realizacji umowy wskutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowej realizacji umowy oraz (lub) użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. Mogą być one następstwem wymogów technologicznych, terenowych, klimatycznych bądź też zmian w prawie. W praktyce spotykamy przypadki nałożenia w umowie na wykonawcę obowiązku wykonania robót dodatkowych w oparciu jedynie o pisemne polecenie zamawiającego. Jest to jednak dyskusyjne z prawnego punktu widzenia i niezwykle ryzykowne, głównie dla wykonawcy. Podstawą realizacji robót winien być aneks do umowy, precyzujący istotne postanowienia w tej części.
Ustalanie wynagrodzenia
Wynagrodzenie za roboty dodatkowe, w przypadku umowy przewidującej wynagrodzenie kosztorysowe, winno być określone aneksem. Istniejący kosztorys umowy, stanowiący - w oparciu o obmiar - podstawę ustalenia wysokości wynagrodzenia, nie może być brany pod uwagę, gdyż nie zawiera pozycji, które składają się na roboty dodatkowe. Niewykluczone jest jednak zamieszczenie wśród postanowień umownych formuły zobowiązującej wykonawcę do wykonania robót dodatkowych, które ewentualnie ujawnią się w trakcie realizacji umowy w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. Natomiast w przypadku umowy przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe pomocna może okazać się treść art. 632 par. kodeksu cywilnego, dotyczącego umowy o dzieło, oddającego istotę wynagrodzenia ryczałtowego. Stanowi on, że wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w trakcie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów oraz kosztów prac. W razie wprowadzenia w umowie o roboty budowlane zapisów analogicznych jak w postanowieniach regulujących umowę o dzieło, określenie w umowie obowiązku wykonania robót dodatkowych w ramach wynagrodzenia umownego pozostaje w zgodności z podstawową funkcją wynagrodzenia ryczałtowego oraz zasadniczą jego cechą, jaką jest niezmienność. Nie ma jednak prawnych przeciwwskazań, aby i w tym przypadku przewidzieć odrębne wynagrodzenie za roboty dodatkowe, podobnie nie ma zakazu nałożenia na wykonawcę obowiązku robót dodatkowych w ramach przyznanego wynagrodzenia kosztorysowego.
Wymagalność robót
Niezbędnym warunkiem powstania obowiązku wykonania robót dodatkowych jest ich funkcja polegająca na zapewnieniu możliwości prawidłowego wykonania umowy lub użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem. Eliminacja tego zastrzeżenia sprawia, iż zamawiający mógłby polecić wykonawcy wykonanie wszelkich możliwych robót, całkowicie oderwanych od przedmiotu umowy. Jednak tak szerokie określenie uprawnień zamawiającego byłoby kolizją z podstawowymi regułami kodeksu cywilnego, jako zapis umowny godzący w zasadę swobody umów i zasadę trwałości umowy. Wprowadzony do umowy element warunkujący użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem - z jednej strony powstrzymuje zamawiającego przed próbą nakłaniania wykonawcy do wykonywania robót niezwiązanych z przedmiotem umowy, a z drugiej strony obliguje wykonawcę do wykonania robót (z uwagi na ich nieprzypadkowy charakter) - w sposób oczywisty związanych z umową.
Kolejnym warunkiem realizacji robót dodatkowych winna być niemożność ich przewidzenia na etapie zawierania umowy podstawowej, co dyscyplinuje zamawiającego, redukując roboty dodatkowe do niezbędnego minimum. Od robót dodatkowych należy odróżnić:
n roboty uzupełniające - są nimi roboty polegające na powtórzeniu tego samego rodzaju robót, jakie zostały przewidziane w przedmiocie umowy, których konieczność wykonania ujawniła się w trakcie realizacji umowy wskutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowej realizacji umowy oraz/lub użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z celem, jaki można odczytać z umowy. W pozostałym zakresie do robót tych odnoszą się w większości uwagi sformułowane powyżej wobec robót dodatkowych,
n roboty zamienne - są to roboty, które zastępują roboty przewidziane w umowie. Ponieważ w ich efekcie następuje usunięcie z zakresu umowy robót zastąpionych, zarówno zakres, jak i wszelkie inne wymogi robót zamiennych, w tym termin i wynagrodzenie zawsze wymagają aneksu.
Zamówienia publiczne
Należy zauważyć, iż w identyczny sposób - jak opisany wyżej - sformułowano cechy robót dodatkowych i uzupełniających w ustawie - Prawo zamówień publicznych z 19 stycznia 2004 r. Jest to jedyna regulacja prawna tej problematyki. Ustawa ta przewiduje powierzenie dotychczasowemu wykonawcy realizacji takich robót w ramach zamówienia publicznego wyłącznie po przeprowadzeniu odrębnego postępowania - z wolnej ręki lub w trybie negocjacji z jednym wykonawcą.
PRZYKŁAD
KLAUZULE UMOWNE - ROBOTY DODATKOWE, UZUPEŁNIAJĄCE ORAZ ZAMIENNE
• Zamawiający ma prawo polecić wykonawcy wykonanie robót dodatkowych, nieprzewidzianych w umowie, a także wykonanie robót zamiennych i uzupełniających.
• Robotami dodatkowymi są roboty nieobjęte umową, warunkujące prawidłowe wykonanie umowy lub użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, których wykonanie stało się niezbędne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Robotami zamiennymi są roboty nieprzewidziane w umowie, zastępujące roboty wymienione w umowie, których wykonanie stało się w trakcie realizacji umowy niezbędne dla jej prawidłowej realizacji lub dla użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem.
• Robotami uzupełniającymi są roboty polegające na powtórzeniu określonego rodzaju robót przewidzianych w umowie, których wykonanie stało się w trakcie realizacji umowy niezbędne dla prawidłowej jej realizacji lub dla użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem.
• Określenie robót wymienionych w pkt 1-3 następuje na podstawie pisemnego polecenia skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego. W oparciu o powyższe polecenie strony winny zawrzeć stosowny aneks do umowy.
• W przypadku gdy Strony nie uzgodnią warunków aneksu, o którym mowa w ust. 4, zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie robót dodatkowych osobie trzeciej bądź wykonać je samodzielnie, a wykonawca w niezbędnym zakresie skoordynuje z nimi roboty przez siebie realizowane.
LESZEK MOKOSA
główny specjalista ds. prawnohandlowych w Mostostal Warszawa
PODSTAWA PRAWNA
• Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).
• Art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).