Nasza firma zamierza korzystać z usług osób „samozatrudnionych”, tymczasem w zaprzyjaźnionej firmie organy podatkowe zakwestionowały zasady współpracy z takimi osobami. W jaki sposób sformułować umowę łączącą strony, aby organ podatkowy nie uznał jej za umowę o pracę z wszelkimi tego negatywnymi skutkami, zarówno dla płatnika, jak i osoby „samozatrudnionej”?
RADA
Aby uniknąć konfliktu z organem podatkowym, w umowie zawieranej pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie określonych prac a osobą działającą w ramach „samozatrudnienia”, należy zawrzeć stosowną klauzulę o odpowiedzialności. Może ona stwierdzać, że strony zgodnie ustalają, że odpowiedzialność za wykonanie oraz rezultat czynności określonych w umowie ponoszą obie strony. Strony mogą również ustalić, kiedy i w jakich okolicznościach odpowiedzialność za swoje działania oraz ich rezultat ponosi „samozatrudniony”. Dzięki takim klauzulom możemy zapobiec sytuacji uznania osoby „samozatrudnionej” za pracownika lub osobę wykonującą działalność osobiście (na podstawie umowy zlecenie lub o dzieło).
UZASADNIENIE
Odpowiadając na Państwa pytanie, należy zauważyć, że znowelizowane od 1 stycznia br. przepisy updof nie odbierają podatnikom możliwości wykonywania pozarolniczej działalności gospodarczej na zasadzie tzw. samozatrudnienia.
Za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
• odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności,
• są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności,
• wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością (art. 5b ust. 1 updof).
Odpowiedzialność wobec osób trzecich
Pierwszym z warunków, który uniemożliwia kwalifikowanie wykonywanych czynności do działalności gospodarczej, jest ponoszenie odpowiedzialności za wykonywane czynności wobec osób trzecich przez zlecającego. Taki zapis zawarty w umowie, przy spełnieniu pozostałych omówionych dalej warunków, może być powodem zakwestionowania zawieranych przez Państwa umów. Dlatego w umowie można zapisać, że odpowiedzialność za wykonywanie oraz rezultat czynności ponoszą obie strony. Wyjściem z sytuacji jest również zapis, z którego jednoznacznie będzie wynikało, że strony zgodnie ustaliły, że odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat oraz wykonanie czynności ponosi „samozatrudniony”.
W tym miejscu warto wspomnieć, że w przypadku niektórych rodzajów czynności rozłożenie odpowiedzialności zarówno na zlecającego, jak i „samozatrudnionego” może wynikać z przepisów rangi ustawowej. Dzieje się tak np. w przypadku lekarzy świadczących swoje usługi na rzecz szpitali na podstawie kontraktów (pisaliśmy o tym w nr 3/2007, str. 64 - przypis redakcji).
Pojęcie „ryzyko gospodarcze”
Jak wynika z istoty działalności gospodarczej, osoba ją prowadząca (w tym również osoba „samozatrudniona”) robi to na własny rachunek i na własne ryzyko. Ryzyko gospodarcze, jakie wiąże się z prowadzeniem działalności gospodarczej, jest jednak innym ryzykiem od ryzyka, jakie ponosi pracownik w ramach stosunku pracy. W tej sprawie wypowiedziało się m.in. Ministerstwo Finansów. W komunikacie z 16 listopada 2006 r.1, czytamy, że:
Ryzyko gospodarcze związane z działalnością gospodarczą to np. ryzyko inwestycyjne, czyli prawdopodobieństwo nieuzyskania przewidywanych (względnie oczekiwanych) wyników ekonomiczno-finansowych związanych z tą działalnością lub też podejmowanym przedsięwzięciem.
Występowanie ryzyka gospodarczego jest konsekwencją istniejącej w gospodarce rynkowej wolności gospodarczej oraz szerokiego zakresu swobód, jakie ona za sobą pociąga. Na tym właśnie polega różnica prowadzenia działalności gospodarczej, w tym również na zasadach tzw. samozatrudnienia, od wykonywania pracy w ramach stosunku pracy. Pracownik nie ponosi ryzyka gospodarczego, gdyż wykonując starannie swoje obowiązki, ma prawo do wynagrodzenia, nawet jeżeli rezultat jego pracy jest nieudany. W takiej sytuacji ryzyko gospodarcze ponosi zawsze pracodawca. W przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą ryzyko gospodarcze z nią związane ciąży zawsze na przedsiębiorcy.
Czas i miejsce wykonywania czynności
Kolejną przesłanką konieczną do zakwestionowania prowadzenia działalności gospodarczej jest to, że wykonywane czynności następują pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego te czynności. Należy jednak podkreślić, że spełnienie tylko tej przesłanki nie może być powodem wystarczającym do utraty przez „samozatrudnionego” statusu przedsiębiorcy. Dodatkowo muszą być spełnione pozostałe wymienione powyżej przesłanki.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że osoba „samozatrudniona”, z którą Państwa firma podpisywałaby umowę na wykonanie określonych czynności, utraci status przedsiębiorcy dopiero w sytuacji, gdy z umowy jednoznacznie będzie wynikało, że:
• odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat czynności oraz ich wykonywanie będzie ponosiła Państwa firma,
• czynności będą wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego te czynności, czyli Państwa firmę,
• osoba „samozatrudniona” nie będzie ponosiła ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą.
Konsekwencje utraty statusu przedsiębiorcy
Warto podkreślić, że utrata przez osobę „samozatrudnioną” statusu przedsiębiorcy wiąże się np. z brakiem możliwości korzystania z preferencyjnej formy opodatkowania 19-proc. podatkiem liniowym. W przypadku uznania osoby „samozatrudnionej” za pracownika pracodawca z kolei będzie obowiązany do zapłacenia zaległych zaliczek na podatek takiego pracownika, oczywiście wraz z odsetkami.
Co ważne - od 1 stycznia 2007 r. to pracodawca ponosi pełną odpowiedzialność z tytułu zaniżenia lub nieujawnienia podstawy opodatkowania m.in. przychodów ze stosunku pracy, z działalności wykonywanej osobiście czy z praw majątkowych - do wysokości zaliczki, do której pobrania był obowiązany (art. 26a Ordynacji podatkowej).
• art. 5a pkt 6 i art. 5b ust. 1 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - j.t. Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176; ost.zm. Dz.U. z 2007 r. Nr 35, poz. 219
• art. 26a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60; ost.zm. Dz.U. z 2006 r. Nr 225, poz. 1635
Joanna Nowicka
radca prawny
1 Komunikat dostępny na stronach internetowych resortu www.mf.gov.pl/aktualności