Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem postępowania lub w celu sporządzenia oferty posługiwali się osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Istnienie zależności wyczerpujących normę art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, nie może być przedmiotem domniemania, bowiem musi być niezbicie udowodnione w okolicznościach konkretnego przypadku. W sytuacji zaistnienia ww. okoliczności zamawiający ma obowiązek ustalić, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przesłanki wykluczenia wykonawcy
Interpretacja zacytowanego przepisu pozwala sformułować trzy przesłanki, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one dotyczą oraz jedną negatywną niweczącą podstawę wykluczenia. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych powyżej wykonawców, którzy brali udział w przygotowaniu tego postępowania. Ustawa Pzp przez "przygotowanie postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II "Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy:
- opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
- oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
- przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po trzecie, musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanka negatywna, stanowi, iż wystąpienie powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zobacz również: Rząd zmienia prawo o zamówieniach publicznych
Co zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może mieć przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu. Jednakże istnienia takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który opracował np. dokumentację projektową, tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie projektu i kosztorysów inwestorskich - była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim czerpali ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na gruncie ustalonej wykładni przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej, w postaci projektu i kosztorysów inwestorskich, nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia. Wykonawca taki opracowując dokumentację projektową nabył bowiem informacje o przedmiocie zamówienia. Jeśli zaś powyższe informacje wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentacje projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę polegała jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty.
Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji. Jeżeli więc nie wykazano przesłanki utrudniania uczciwej konkurencji, a przede wszystkim nie udokumentowano jej dowodami, przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie może mieć zastosowania. Z samego faktu udziału określonego wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie wynika bowiem, że wykonawca ten miał przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami postępowania. A zatem zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej w przypadku, gdy jego oferta została uznana za najkorzystniejszą na gruncie tego postępowania.
Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!
Autor: Joanna Orzeł
Źródło: Informator Zamówień Publicznych, nr 9/2013