W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja przetargowa może być udostępniana zarówno przedsiębiorcom biorącym udział w przetargu, jak i każdej zainteresowanej osobie. Z zasady bowiem przetargi publiczne mają charakter jawny. W pełni dostępny jest więc nie tylko protokół postępowania sporządzany przez zamawiającego, ale także jego załączniki, a wśród nich także oferty składane przez wykonawców. Mogą być udostępniane od momentu ich otwarcia, natomiast wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne po upływie terminu ich składania. Zamawiający ma także obowiązek umożliwienia sporządzenia kopii lub odpisów protokołu wraz z załącznikami.
Ograniczenie jawności
Przepisy prawa zamówień publicznych (dalej p.z.p.)przewidują pewne odstępstwa od zasady jawności postępowań. Zgodnie z art. 8 ust. 2 p.z.p. zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w prawie zamówień publicznych. Przykładem takich ograniczeń jest art. 8 ust. 3 p.z.p., który przewiduje, że zamawiający nie może ujawniać informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnice przedsiębiorstwa. Aby tak się stało, wykonawca musi wyraźnie zastrzec, że nie mogą być one udostępniane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przedsiębiorca nie może zastrzec informacji dotyczących jego nazwy oraz adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Prawo zamówień publicznych nie rozstrzyga wprost, jakie informacje mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Należy w tym zakresie sięgnąć do ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), która w art. 11 pkt 4 definiuje pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić informacja, która:
• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inna posiadająca wartość gospodarczą,
• nie zastała ujawniona do wiadomości publicznej,
• przedsiębiorca podjął wobec niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, jeśli dotyczy sposobu wytwarzania, wzorów i metod działania danego przedsiębiorstwa. Informacja nieudostępniana do wiadomości publicznej to informacja, która nie jest znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Traci charakter tajny informacja, o której każdy konkurent może się dowiedzieć dozwoloną drogą. Ponadto informacja stanowi tajemnicę tylko wtedy, gdy została wyraźnie wyodrębniona jako poufna. Informacja zastrzeżona jako poufna powinna mieć znaczenie dla majątkowych interesów przedsiębiorcy. O tajemnicy nie może być mowy, gdy istnieją okoliczności pozwalające na uwolnienie się od obowiązku dochowania tajemnicy.
Przedsiębiorcy, który ma wątpliwości, czy dana informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje wnikliwa analiza orzecznictwa arbitrów oraz sądów okręgowych.
Tajemnica w przetargach
Z orzecznictwa zespołów arbitrów przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że przedsiębiorca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz podwykonawców, którzy będą z nim współpracować przy realizacji zamówienia (UZP/ZO/0-2956/06). Tajemnicę mogą także stanowić dane o wielkości produkcji i sprzedaży, źródła zaopatrzenia i zbytu wykonawcy. Utajnione mogą zostać także informacje zawarte w zaświadczeniu z Urzędu Skarbowego lub ZUS, bo nie są one ogólnie dostępne i nie mogą być podawane do publicznej wiadomości.
Sąd okręgowy uznał, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie stanowi tajemnicy np. informacja z Krajowego Rejestru Sądowego czy wypis z ewidencji działalności gospodarczej, bo można je uzyskać w toku zwykłych ogólnie dostępnych czynności. Tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić dane dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, bo są one jawne na podstawie ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej (UZP/ZO/0-1572/05). Nie stanowi więc tajemnicy przykładowo wykaz usług (z podaniem ich wartości, przedmiotu i dat wykonania) realizowanych przez wykonawcę na rzecz sektora finansów publicznych.
Tajemnicy nie mogą stanowić także informacje uznane za tajemnice tylko na potrzeby konkretnego postępowania. Przestają być bowiem poufne te informacje, których wykonawca nie zastrzegł w innym postępowaniu (UZP/ZO/0-1768/05). W przypadku wykonawcy prowadzącego działalność na podstawie wpisu do ewidencji działalności sprawozdanie finansowe obrazujące aktywa i pasywa, dochody i zyski wykonawcy może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, bo ma ono doniosłe znaczenie dla majątkowych interesów przedsiębiorcy. W przypadku takich wykonawców nie ma obowiązku publikacji sprawozdań ani też obowiązku składania ich odpisów w KRS, a więc nie są one ogólnie dostępne. Nie można jednak objąć tajemnicą sprawozdania, które zostało ujawnione w innych postępowaniach. Również dane, które są jawne w pozostałej części oferty, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (UZP/ZO/0-122/05). Dotyczy to przykładowo wykazu wykonanych przez wykonawcę dostaw, który wykaz został utajniony, podczas gdy dane te znajdują się także w niezastrzeżonych przez wykonawcę referencjach.
Ryzyko zamawiającego
Mimo że to wykonawca decyduje, które informacje uzna za tajemnicę, ostatecznie to zamawiający ma obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie rzeczywiście dotyczy informacji, która ma taki charakter. W przypadku gdy zamawiający uzna, że zastrzeżenie było bezzasadne, a więc zastrzeżone informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, jedyną konsekwencją jest traktowanie tego zastrzeżenia jako bezskutecznego (SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Nie powoduje to odrzucenia oferty, bo zdaniem Sądu Najwyższego fakt, że zastrzeżone przez przedsiębiorcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza o niezgodności treści oferty z przepisami.
Oferta taka powinna zostać normalnie oceniona, a zamawiający ma obowiązek ujawnić także te dane, które wykonawca bezzasadnie zastrzegł. Jeśli jednak informacje ujawniane przez zamawiającego w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to postępowanie zamawiającego może narazić wykonawcę na szkodę. W takim przypadku przedsiębiorca może dochodzić odszkodowania opierając się na ogólnych regulacjach kodeksu cywilnego.
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
Z orzecznictwa:
Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez przedsiębiorcę, który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w załącznikach do oferty obejmujących wykaz osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia wraz z informacjami o ich kwalifikacjach. Zamawiający uznał zastrzeżenie za zasadne i nie ujawnił tych informacji innym wykonawcom. Z taką decyzją nie zgodziła się jedna z konkurujących firm i wniosła protest, a potem odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zespół arbitrów oddalił odwołanie, więc firma wniosła skargę do sądu okręgowego - Sąd Okręgowy w Warszawie, sygn. akt V Ca 421/ 07
Przedsiębiorca nie może objąć tajemnicą:
• swej nazwy (firmy) oraz adresu
• informacji o cenie, terminie wykonania zamówienia
• okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
Ewa Grączewska-Ivanova
ewa.graczewska-ivanova@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA:
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r., nr 164, poz. 1163 ze zm.).