Dotychczas prawo europejskie zabraniało spółce akcyjnej udzielania pożyczek, ustanawiania zabezpieczeń czy dokonywania zaliczkowych wypłat w celu umożliwienia osobom trzecim nabycia bądź objęcia wyemitowanych przez spółkę akcji. Zakaz pomocy finansowej (ang. financial assistance) nie obejmował wyłącznie banków i innych instytucji finansowych oraz czynności dokonywanych w celu nabycia akcji przez pracowników spółki bądź spółek powiązanych. W granicach wspomnianego wyjątku operacja mogła nastąpić wyłącznie kosztem nadwyżki bilansowej, a zatem nie powinna doprowadzić do uszczuplenia kapitału zakładowego ani innych funduszy chronionych przed podziałem na rzecz akcjonariuszy. W ślad za prawem europejskim zakaz finansowania przez spółkę akcyjną własnych akcji zawiera obecnie art. 345 k.s.h.
Proponowane zmiany
Zgodnie z projektem zmian w k.s.h (art. 345) spółka będzie mogła, bezpośrednio lub pośrednio, finansować nabycie lub objęcie emitowanych przez nią akcji w szczególności przez udzielenie pożyczki, dokonanie zaliczkowej wypłaty, ustanowienie zabezpieczenia. Finansowanie będzie wymagało spełnienia kilku warunków:
- musi ono odbywać się na warunkach rynkowych, w szczególności w odniesieniu do odsetek otrzymywanych przez spółkę oraz zabezpieczeń ustanowionych na rzecz spółki z tytułu udzielonych pożyczek lub wypłaconych zaliczek, a także po zbadaniu wypłacalności dłużnika,
- nabycie lub objęcie akcji finansowane przez spółkę musi nastąpić w zamian za godziwą cenę,
- spółka będzie mogła finansować nabycie lub objęcie emitowanych przez nią akcji, o ile uprzednio utworzyła na ten cel kapitał rezerwowy z kwoty, która może być przeznaczona do podziału,
- finansowanie przez spółkę nabycia lub objęcia emitowanych przez nią akcji będzie mogło nastąpić na podstawie i w granicach określonych w uprzednio podjętej uchwale walnego zgromadzenia większością 2/3 głosów lub zwykłą większością głosów przy quoroum wynoszącym co najmniej 50 proc. kapitału zakładowego,
- podstawą dla pojęcia uchwały walnego zgromadzenia w sprawie finansowania będzie musiało być pisemne sprawozdanie zarządu określające: przyczyny lub cel finansowania, interes spółki uzasadniający finansowanie, warunki finansowania i w tym w zakresie zabezpieczenie interesów spółki, wpływ finansowania na ryzyko w zakresie płynności finansowej i wypłacalności spółki, cenę nabycia akcji spółki z uzasadnieniem, że jest to cena godziwa.
Zarząd spółki będzie zobowiązany złożyć sprawozdanie do sądu rejestrowego i ogłosić je. Niektóre z ograniczeń nie będą stosowane do świadczeń spełnianych w ramach zwykłej działalności instytucji finansowych, jak również do świadczeń spełnianych na rzecz pracowników spółki lub spółki z nią powiązanej, których celem jest ułatwienie nabycia lub objęcia emitowanych przez spółkę akcji. W związku z wymogiem udzielenia uprzedniej zgody walnego zgromadzenia na finansowanie, konieczne stało się wyłączenie stosowania art. 17 par. 2 k.s.h., zezwalającego na następcze zatwierdzenie oświadczenia woli złożonego przez spółkę.
Zgoda wspólników
Konieczna stała się także zmiana art. 15 par. 2 k.s.h., polegająca na skreśleniu wymagania uzyskania zgody rady nadzorczej spółki zależnej. Zgodę powinno udzielać wyłącznie zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) spółki dominującej. Obecne rozwiązanie nie zapewnia bezstronnego podejmowania decyzji w sprawach czynności kredytowych. Rada spółki zależnej pochodzi bowiem najczęściej z nominacji zarządu spółki dominującej i pozostaje pod jego bezpośrednim wpływem. Nierzadko sami zarządcy spółki dominującej zasiadają w radach spółek zależnych, sprawując w ten sposób kontrolę nad działaniami tych ostatnich. Trudno zatem oczekiwać, by rady mogły skutecznie przeciwstawiać się czynnościom niekorzystnym dla spółek zależnych, nawet jeżeli z mocy prawa są zobowiązane stać na straży interesów tych spółek, za co ponoszą odpowiedzialność cywilnoprawną i karną.
Nie wydaje się, aby ewentualne obawy dotyczące nadużyć w związku ze zniesieniem zakazu finansowania własnych akcji przez spółkę były uzasadnione. Nowela k.s.h. ustanawia bardzo rygorystyczny standard dla czynności finansowania nabycia bądź objęcia akcji emitowanych przez spółkę. Nie tylko decyzja w tym względzie znajduje się w rękach walnego zgromadzenia, ale powinna ona zostać podjęta na podstawie wszechstronnych informacji na temat wpływu czynności finansowania na interes spółki oraz ryzyka wiążącego się z czynnością. Informacja w tym względzie podlega ujawnieniu. Nakazuje się ponadto ukształtowanie czynności na warunkach rynkowych. Mając na uwadze dodatkowe zabezpieczenia, które prawo polskie przewiduje dla czynności z funkcjonariuszami spółki oraz spółki dominującej, prawo zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia zezwalającej na finansowanie, a także standardy ładu korporacyjnego, wymagane wobec spółek publicznych, bezpieczeństwo obrotu oraz interesy wierzycieli, jak i samej spółki są dobrze chronione.
Wykupy menedżerskie
Proponowana zmiana cywilizuje dotychczasową praktykę, eliminując ryzyka prawne i koszty transakcyjne. Finansowanie własnych akcji ma szczególne znaczenie przy wykupach spółki przez jej menedżerów (MBO). Wykup menedżerski jest to transakcja, w wyniku której osoby zarządzające spółką stają się właścicielami kontrolnego pakietu akcji. Charakteryzują się one kilkoma cechami: kupującym jest grupa osób zarządzających spółką, posiadającym wizję jej rozwoju oraz gotowych zaangażować część własnego kapitału w spółkę; kupujący nie posiada wystarczających środków na przejęcie kontroli nad spółką, którą zarządza, więc musi korzystać z finansowania zewnętrznego (pożyczka, kredyt, czasami fundusz venture capital); ryzyko spłaty zadłużenia przerzuca się na spółkę będącą celem zakupu; sprzedającym jest zazwyczaj dotychczasowy posiadacz kontrolnego pakietu akcji, a kupującym menedżer zatrudniony w spółce zatrudnionej przez sprzedającego; często kupujący zna lepiej spółkę niż sprzedający. Przejęcie spółki przez jej dotychczasowy zarząd często jest najlepszym rozwiązaniem dla spółki. Wobec obowiązującego zakazu finansowania akcji własnych przez spółkę praktyka obchodzi obecnie zakaz finansowania własnych akcji. Grupa menedżerska, która zamierza kupić akcje spółki, tworzy spółkę specjalnego przeznaczenia (SPV), zwaną też wehikułem inwestycyjnym. SPV zaciąga kredyt na zakup akcji spółki-celu zabezpieczony na majątku SPV. Następnie dochodzi do połączenia SPV ze spółką w celu przejęcia obsługi kredytu przez połączony podmiot. W efekcie akcje połączonego podmiotu obejmuje grupa menedżerska, która utworzyła SPV, a kredyt bankowy spłaca połączony podmiot, a de facto spółka. Jest to przykład pozornych czynności prawnych, które mogą być unieważnione oraz z którymi wiąże się ryzyko zarzutu działania na szkodę spółki, a co się z tym wiąże ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej. Wydłużają one proces transakcji i zwiększają jej koszty związane z założeniem SPV, procesem łączenia, kredytem bankowym, obsługą prawną i finansową. Wszystkich tych ryzyk i kosztów będzie można uniknąć.
GWARANTOWANA OCHRONA AKCJONARIUSZY
Dyrektywa 2006/68/WE zmieniająca Drugą Dyrektywę Kapitałową odchodzi od sztywnego zakazu finansowania przez spółkę akcyjną własnych akcji na rzecz sformułowania zaleceń natury merytorycznej, jakim powinno odpowiadać finansowanie, stworzenie odpowiedniej procedury podejmowania decyzji oraz określenia przesłanek odnoszących się do sytuacji majątkowej spółki, w której może ona udzielić pomocy finansowej. Rozwiązania te mają chronić interes akcjonariuszy mniejszościowych i wierzycieli oraz zapobiegać przypadkom nadużyć.
prof. dr hab. MICHAŁ ROMANOWSKI
Kancelaria Romanowski i Wspólnicy, przewodniczący Zespołu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego ds. zmian w prawie spółek
Współautorem zmian w k.s.h. jest dr Adam Opalski - członek zespołu KKPC ds. zmian w prawie spółek