REKLAMA

REKLAMA

Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Rażąco niska cena po nowemu

 Kancelaria Wierzbowski Eversheds
Usługi prawne dla biznesu
zamówienia publiczne, rażąco niska cena
zamówienia publiczne, rażąco niska cena
Fotolia

REKLAMA

REKLAMA

Zgodnie z brzmieniem art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 25 lipca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa musi jeszcze przejść przez Senat, a następnie zostać przyjęta ponownie przez Sejm), art. 90 ustawy uzyska brzmienie: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)”. Powstaje jednak pytanie o zgodność powyższego rozwiązania z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”).

TSUE niejednokrotnie zajmował się prawidłowością wdrożenia do przepisów krajowych określonej w dyrektywach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88 (Fratelli Costanzo SpA), art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305 -od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą w żadnym razie odstąpić - zabrania im wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania podmiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień.

REKLAMA

Porozmawiaj o tym na naszym FORUM!

Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 (Sag Slovensko) stwierdzono że „(…) z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46-49). W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

Zobacz: Rażąco niska cena oferty

Zgodnie zaś z obowiązującym już art. 69 Dyrektywy 2014/24/UE, której termin na implementację do polskiego porządku prawnego mija 18 kwietnia 2016 r.:

Dalszy ciąg materiału pod wideo
  1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
  2. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:
    1. ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;
    2. wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;
    3. oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;
    4. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2;
    5. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71;
    6. możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.
  3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.

Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2”. 

Jak widać zatem, przepisy prawa unijnego niewiele się zmieniły, a zatem i dotychczasowe orzecznictwo TSUE pozostaje aktualne względem zagadnienia rażąco niskiej ceny.

Zobacz: Forma prawna umowy o zamówienie publiczne

Nowelizacja

REKLAMA

W polskim prawie, procedowana w parlamencie nowelizacja przewiduje określony próg matematyczny, co jest novum względem obowiązujących w Polsce rozwiązań, jak i prawa europejskiego. Warto jednak wskazać, iż wymieniony w przepisie próg jest jedynie przykładowy, co wynika z użytego przez ustawodawcę zwrotu „w szczególności”. Co za tym idzie, także jeżeli cena oferty jest niższa o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale cena oferty wydaje się dla Zamawiającego rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi, to Zamawiający będzie uprawniony do wszczęcia tzw. procedury wyjaśniającej. Ów próg nie wprowadza także automatyzmu odrzucenia oferty wykonawcy, ale jedynie wymaga, aby w takim przypadku Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Próg 30% będzie stwarzał dla Zamawiającego sytuację, w której brak zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający będzie
musiał uzasadnić
. Z mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny będzie spoczywał na wykonawcy. Ten jednak, jeżeli zaoferowana przez niego cena nie będzie niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, będzie mógł bronić się, iż zamawiający nie miał w ogóle podstaw do wszczęcia procedury badania występowania rażąco niskiej ceny.

Zobacz: Czy zamawiający może powierzyć wykonawcy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia?


Ciężar dowodu

Warto jednak przyjrzeć się nieco bliżej zmianie dotyczącej ciężaru dowodu w zakresie udowodnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z projektowanym art. 190 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku postępowania odwoławczego przed KIO:

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

  1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
  2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania”.

A w przypadku postępowania przed sądem okręgowym:

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

  1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;
  2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem”.

Z powyższego wynika, że w przypadku, gdy wykonawca na drugim miejscu w rankingu ofert zakwestionuje zwycięską ofertę zarzucając, iż zawiera ona rażąco niską cenę, to ciężar udowodnienia, że tak nie jest będzie spoczywał albo na wykonawcy, który ofertę taką złożył – jeżeli przystąpi on do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył taką ofertę, nie przystąpi do postępowania odwoławczego. Jeżeli zaś odwołanie do KIO złoży wykonawca, którego ofertę zamawiający odrzucił z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, to ciężar dowodu będzie spoczywał na odwołującym. Podobna zasada będzie obowiązywać przed sądem okręgowym.

Zobacz: Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych

Realna zmiana, czy uregulowanie istniejącej linii orzeczniczej KIO?

REKLAMA

Wydaje się, że planowana nowelizacja ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny nie dokona rewolucji w stosunku do obecnego stanu prawnego. Dotychczasowe przepisy co prawda nie przewidywały progu 30% i nie odnosiły się do średniej arytmetycznej wszystkich ofert, jednak ze znanej nam praktyki wynika, że zarówno próg 30%, jak i zasada średniej arytmetycznej ofert zostały przyjęte jako zasada. Podobne progi uruchamiające procedurę badania występowania rażąco niskiej ceny występują w Rumunii (25% wartości szacunkowej zamówienia lub jeżeli złożono co najmniej 5 ofert – 15% ich średniej arytmetycznej) oraz we Włoszech (w uproszczeniu 10% średniej arytmetycznej cen w przypadku, gdy najniższa cena jest jedynym kryterium oceny ofert). W przeważającej większości pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej przepisy w zakresie badania występowania rażąco niskiej ceny nie zawierają wskazówek procentowych i zasad matematycznych, ale zawierają - na wzór dyrektyw - klauzulę generalną pozwalającą zamawiającym na samodzielne uznania, czy zaistniała sytuacja wymaga wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Także ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał co do zasady na wykonawcy, który ofertę złożył. W przypadku postępowania odwoławczego przed KIO, ciężar dowodu będzie spoczywał także na tym wykonawcy – jeżeli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego – albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę zawierająco rażąco niską cenę, nie jest uczestnikiem postępowania ( np. wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 373/14).

Okazją do zweryfikowania, czy projektowane rozwiązania zdadzą egzamin – pod warunkiem ich wejścia w życie – będzie implementacja do polskiego porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE – jeżeli implementacja nastąpi w drodze całościowej nowelizacji ustawy Pzp lub uchwalenia nowej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych.

Zobacz: Zamówienie z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację

Autor: Dr Piotr Kunicki

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds - KLIK

Autopromocja

REKLAMA

Źródło: INFOR

Oceń jakość naszego artykułu

Dziękujemy za Twoją ocenę!

Twoja opinia jest dla nas bardzo ważna

Powiedz nam, jak możemy poprawić artykuł.
Zaznacz określenie, które dotyczy przeczytanej treści:

REKLAMA

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code

    © Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A.

    Moja firma
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Koszty zatrudnienia to główne wyzwanie dla firm w 2024 roku. Jak więc pozyskać specjalistów i jednocześnie zadbać o cash flow?

    W pierwszym półroczu 2024 roku wiele firm planuje rozbudowanie swoich zespołów – potwierdzają to niezależne badania ManpowerGroup czy Konfederacji Lewiatan. Jednocześnie pracodawcy mówią wprost - rosnące koszty zatrudnienia to główne wyzwanie w 2024 roku. Jak więc pozyskać specjalistów i jednocześnie zadbać o cash flow?

    Nauka języka obcego poprawi zdolność koncentracji. Ale nie tylko!

    Ostatnia dekada przyniosła obniżenie średniego czasu skupienia u człowieka aż o 28 sekund. Zdolność do koncentracji spada i to wina głównie social mediów. Czy da się to odwrócić? 

    Nowe przepisy: Po świętach rząd zajmie się cenami energii. Będzie bon energetyczny

    Minister klimatu i środowiska Paulina Hennig-Kloska zapowiedziała, że po świętach pakiet ustaw dotyczących cen energii trafi pod obrady rządu. Dodała też, że proces legislacyjny musi zakończyć się w pierwszej połowie maja.

    Wielkanoc 2024. Polacy szykują się na święta przed telewizorem?

    Jaka będzie tegoroczna Wielkanoc? Z badania online przeprowadzonego przez firmę Komputronik wynika, że leniwa. Polacy są zmęczeni i marzą o odpoczynku. 

    REKLAMA

    Biznes kontra uczelnie – rodzaj współpracy, korzyści

    Czy doktorat dla osób ze świata biznesu to synonim synergii? Wielu przedsiębiorców może zadawać sobie to pytanie podczas rozważań nad podjęciem studiów III stopnia. Na ile świat biznesu przenika się ze światem naukowym i gdzie należy szukać wzajemnych korzyści?

    Jak cyberprzestępcy wykorzystują sztuczną inteligencję?

    Hakerzy polubili sztuczną inteligencję. Od uruchomienia ChataGPT liczba złośliwych wiadomości pishingowych wzrosła o 1265%! Warto wiedzieć, jak cyberprzestępcy wykorzystują rozwiązania oparte na AI w praktyce.

    By utrzymać klientów tradycyjne sklepy muszą stosować jeszcze nowocześniejsze techniki marketingowe niż e-commerce

    Konsumenci wciąż wolą kupować w sklepach stacjonarnych produkty spożywcze, kosmetyki czy chemię gospodarczą, bo chcą je mieć od razu, bez czekania na kuriera. Jednocześnie jednak oczekują, że tradycyjne markety zapewnią im taki sam komfort kupowania jak sklepy internetowe.

    Transakcje bezgotówkowe w Polsce rozwijają się bardzo szybko. Gotówka jest wykorzystywana tylko do 35 proc. transakcji

    W Polsce około 2/3 transakcji jest dokonywanych płatnościami cyfrowymi. Pod tym względem nasz kraj jest w światowej czołówce - gotówka jest wykorzystywana tylko do ok. 35 proc. transakcji.

    REKLAMA

    Czekoladowa inflacja (chocoflation) przed Wielkanocą? Trzeci rok z rzędu produkcja kakao jest mniejsza niż popyt

    Ceny kakao gwałtownie rosną, ponieważ 2024 r. to trzeci z rzędu rok, gdy podaż nie jest w stanie zaspokoić popytu. Z analiz Allianz Trade wynika, że cenę za to będą płacić konsumenci.

    Kończy się najostrzejsza zima od 50 lat. Prawie 5 mln zwierząt hodowlanych zginęło z głodu w Mongolii

    Dobiegająca końca zima w Mongolii, najostrzejsza od pół wieku, doprowadziła do śmierci niemal 5 mln kóz, owiec i koni, które nie są w stanie dotrzeć do pożywienia. To duży cios w gospodarkę kraju zamieszkanego przez ok. 3,3 mln ludzi, z których ok. 300 tys. utrzymuje się z hodowli zwierząt - podkreśliło Radio Swoboda.

    REKLAMA