REKLAMA

REKLAMA

Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Udział podwykonawców w zamówieniach publicznych

Paweł Sendrowski
inforCMS

REKLAMA

REKLAMA

Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawcę wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podwykonawców w realizacji zamówienia.

REKLAMA

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwana dalej w treści „Ustawą”  mimo, że posługuje się pojęciem „podwykonawcy”, to jednak nie zawiera jego definicji. Również przepisy prawa cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy Ustawy nie stanowią inaczej, nie definiują pojęcia „podwykonawca”. Można przyjąć, iż podwykonawstwo sprowadza się do wykonania przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy. Z kolei w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdziła, iż  stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy (wyrok z dnia 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08).

REKLAMA

Zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

REKLAMA

Zatem, na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia np. (np. jeżeli zamówienie jest ściśle związane z konkretną grupą osób - prawników specjalizujących się w danej dziedzinie, czy ekspertów, od których wymaga się osobistego wykonawstwa, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem świadczonych usług), może zastrzec w SIWZ, iż sam wykonawca, bez udziału podwykonawców jest zobowiązany wykonać zamówienie.  Przepisy Ustawy ustanowiły jako zasadę udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady i powinno być interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie.

Również prawo wspólnotowe - punkt (32) Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE stanowi zalecenie dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych.

Co prawda Ustawa wymaga wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą zamierza on powierzyć podwykonawcom, Ustawa milczy jednak co do sankcji za naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy Ustawy w tym zakresie mają zatem jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodzą dalszych konsekwencji prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowi nigdy kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy. Wskazanie więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania.

Dalszy ciąg materiału pod wideo

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (m.in. Prof. dr hab. R. Szostak), na podstawie „art. 36 ust. 5 Ustawy wykonawca może swobodnie powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, nawet gdy uprzednio nie powywoływał się na ich potencjał doświadczenie i inne zdolności. Jest to bowiem rozwinięcie kodeksowej zasady z art. 356 kodeksu cywilnego (k.c.). Podwykonawstwo uważa się bowiem za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców, itd.” Z tej przyczyny wynika fakt, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, w ten sposób stosuje de facto dyskryminację.

Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 10 września 2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców), pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie których wykonawca może jedynie zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”.

Drugi wniosek wynikający z przepisu z art. 36 ust. 5 Ustawy jest taki, że zamawiający nie mogą żądać, aby w ofercie wykonawcy podawali nazwy (firmy) podwykonawców, którzy będą brać udział w realizacji zamówienia. Konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyną informacją, której żądają zamawiający, to jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.

Należy jednak przy tym pamiętać, że podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać już na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że umowa ma charakter cywilno - prawny, jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego należy stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów) zastrzec w umowie określone sankcje i kary umowne na wypadek zmiany podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, bez zgody zamawiającego.

W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy zmiana podwykonawcy uczestniczącego w wykonaniu zamówienia i wskazanego z nazwy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego jest  niedopuszczalną zmianą umowy, o której mowa w art. 144 Ustawy?  

Zgodnie z art. 144. Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Należy w tym wypadku rozróżnić dwie sytuacje: zmiana podwykonawcy oraz zmiana podwykonawcy wraz ze zmianą zakresu zadań zleconych podwykonawcy. W pierwszym przypadku, jeżeli w umowie podwykonawcy zostali wskazani z nazwy, ich zmiana w trakcie wykonywania zamówienia, nie jest zmianą, o której mowa w art. 144 Ustawy. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zakazana jest zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Natomiast w treści oferty (na etapie składania ofert) wykonawcy nie są zobowiązani do podawania nazwy (firmy) podwykonawców. Z kolei w drugim przypadku, jeżeli w umowie wskazano z nazwy podwykonawców z jednoczesnym określeniem zakresu wykonywanych przez nich zadań w stosunku do zakresu wskazanego w ofercie, wówczas można wysnuć wniosek, iż dochodzi do zmiany umowy. Pojawia się jednak kolejne pytanie, czy taka zmiana jest zmianą istotną, w świetle art. 144 Ustawy?

Jak orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 454/06 „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Biorąc pod uwagę orzecznictwo, wydaje się, że zmiana w trakcie realizacji umowy zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcy nie jest zmianą o charakterze istotnym. Nie stwarza bowiem wybranemu wykonawcy warunków odmiennych (korzystniejszych) od tych, od których wiedzieli wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zmianie nie ulegają ramy realizowanego przedsięwzięcia (takie jak: termin realizacji zamówienia, sposób realizacji, czy wynagrodzenie). Powierzenie części zadań podwykonawcy należy raczej rozpatrywać jako „wewnętrzną politykę organizacyjną” wykonawcy. Ponadto, od podwykonawców nie wymaga się przecież, żeby spełniali warunki udziału w postępowaniu.

Z art. 36 ust. 5 Ustawy wynika również trzecia istotna informacja. Mianowicie, przepis ten sugeruje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu (przy założeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu) może powierzyć wykonanie części, ale także całości zamówienia podwykonawcom. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2007 roku (KIO/UZP 1423/07), zgodnie z którym Ustawa nie określa, jaką maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy.

Nie zmienia to jednak faktu, że to wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).


Paweł Sendrowski

wspólnik zarządzający

w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej


 

 

Autopromocja

REKLAMA

Oceń jakość naszego artykułu

Dziękujemy za Twoją ocenę!

Twoja opinia jest dla nas bardzo ważna

Powiedz nam, jak możemy poprawić artykuł.
Zaznacz określenie, które dotyczy przeczytanej treści:

REKLAMA

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Moja firma
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Koszty zatrudnienia to główne wyzwanie dla firm w 2024 roku. Jak więc pozyskać specjalistów i jednocześnie zadbać o cash flow?

    W pierwszym półroczu 2024 roku wiele firm planuje rozbudowanie swoich zespołów – potwierdzają to niezależne badania ManpowerGroup czy Konfederacji Lewiatan. Jednocześnie pracodawcy mówią wprost - rosnące koszty zatrudnienia to główne wyzwanie w 2024 roku. Jak więc pozyskać specjalistów i jednocześnie zadbać o cash flow?

    Nauka języka obcego poprawi zdolność koncentracji. Ale nie tylko!

    Ostatnia dekada przyniosła obniżenie średniego czasu skupienia u człowieka aż o 28 sekund. Zdolność do koncentracji spada i to wina głównie social mediów. Czy da się to odwrócić? 

    Nowe przepisy: Po świętach rząd zajmie się cenami energii. Będzie bon energetyczny

    Minister klimatu i środowiska Paulina Hennig-Kloska zapowiedziała, że po świętach pakiet ustaw dotyczących cen energii trafi pod obrady rządu. Dodała też, że proces legislacyjny musi zakończyć się w pierwszej połowie maja.

    Wielkanoc 2024. Polacy szykują się na święta przed telewizorem?

    Jaka będzie tegoroczna Wielkanoc? Z badania online przeprowadzonego przez firmę Komputronik wynika, że leniwa. Polacy są zmęczeni i marzą o odpoczynku. 

    REKLAMA

    Biznes kontra uczelnie – rodzaj współpracy, korzyści

    Czy doktorat dla osób ze świata biznesu to synonim synergii? Wielu przedsiębiorców może zadawać sobie to pytanie podczas rozważań nad podjęciem studiów III stopnia. Na ile świat biznesu przenika się ze światem naukowym i gdzie należy szukać wzajemnych korzyści?

    Jak cyberprzestępcy wykorzystują sztuczną inteligencję?

    Hakerzy polubili sztuczną inteligencję. Od uruchomienia ChataGPT liczba złośliwych wiadomości pishingowych wzrosła o 1265%! Warto wiedzieć, jak cyberprzestępcy wykorzystują rozwiązania oparte na AI w praktyce.

    By utrzymać klientów tradycyjne sklepy muszą stosować jeszcze nowocześniejsze techniki marketingowe niż e-commerce

    Konsumenci wciąż wolą kupować w sklepach stacjonarnych produkty spożywcze, kosmetyki czy chemię gospodarczą, bo chcą je mieć od razu, bez czekania na kuriera. Jednocześnie jednak oczekują, że tradycyjne markety zapewnią im taki sam komfort kupowania jak sklepy internetowe.

    Transakcje bezgotówkowe w Polsce rozwijają się bardzo szybko. Gotówka jest wykorzystywana tylko do 35 proc. transakcji

    W Polsce około 2/3 transakcji jest dokonywanych płatnościami cyfrowymi. Pod tym względem nasz kraj jest w światowej czołówce - gotówka jest wykorzystywana tylko do ok. 35 proc. transakcji.

    REKLAMA

    Czekoladowa inflacja (chocoflation) przed Wielkanocą? Trzeci rok z rzędu produkcja kakao jest mniejsza niż popyt

    Ceny kakao gwałtownie rosną, ponieważ 2024 r. to trzeci z rzędu rok, gdy podaż nie jest w stanie zaspokoić popytu. Z analiz Allianz Trade wynika, że cenę za to będą płacić konsumenci.

    Kończy się najostrzejsza zima od 50 lat. Prawie 5 mln zwierząt hodowlanych zginęło z głodu w Mongolii

    Dobiegająca końca zima w Mongolii, najostrzejsza od pół wieku, doprowadziła do śmierci niemal 5 mln kóz, owiec i koni, które nie są w stanie dotrzeć do pożywienia. To duży cios w gospodarkę kraju zamieszkanego przez ok. 3,3 mln ludzi, z których ok. 300 tys. utrzymuje się z hodowli zwierząt - podkreśliło Radio Swoboda.

    REKLAMA