Wadium w zamówieniach publicznych

Są to bowiem pewne i dość łatwe pieniądze. Podstawowym problemem, z którym przychodzi się zmierzyć oferentom, jest sprostanie wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opłacenie wadium. Zwłaszcza to ostatnie, wbrew pozorom, jest bardzo problematyczne w praktyce.

Obowiązek wniesienia wadium

Obowiązek wniesienia wadium wynika z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej „p.z.p.”). Ustawa ta nie zawiera definicji wadium, co oznacza, że trzeba w tym zakresie odnieść się do regulacji ogólnych. W szczególności przydatny może okazać się tu art. 70⁴ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.; dalej „k.c.”), zgodnie z którym za wadium uważa się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji. Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z 9 czerwca 2008 r. (sygn. akt XVI GC 565/07, niepublikowany): prawo zamówień publicznych reguluje sytuacje, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy (art. 94 ust. 2 p.z.p.), nie przewidując odpowiedniej regulacji dla uchylania się zamawiającego. Należy przyjąć, że z mocy art. 14 p.z.p. zastosowanie znajduje art. 70⁴ § 2 k.c., pod warunkiem że zamawiający uchyla się od zawarcia umowy. Przez „uchylanie się” od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę i ciężar dowodu wykazania, że miało miejsce „uchylanie się”, spoczywa w tym wypadku na wykonawcy, tu powodzie.Przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek żądania wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (art. 45 ust. 1-2 p.z.p.). Na tej podstawie wydano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE) (Dz.U. nr 241, poz. 1762). Zgodnie z tymi regulacjami UOPWE ogłoszenia dotyczące zamówień przekazuje się, jeżeli wartość zamówień:

1) udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, jednostek badawczo-rozwojowych, państwowych instytucji kultury oraz podsektora samorządowego, a także udzielanych przez zamawiających będących innymi państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 133 000 euro - dla dostaw lub usług,

b) 5 150 000 euro - dla robót budowlanych,

2) udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 206 000 euro - dla dostaw lub usług,

b) 5 150 000 euro - dla robót budowlanych,

3) sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 412 000 euro - dla dostaw lub usług,

b) 5 150 000 euro - dla robót budowlanych.

 

Poniżej tych wartości zamówienia zamawiający może żądać wniesienia przez wykonawców wadium, ale nie jest to już jego obowiązkiem. Uzależnienie wniesienia wadium od wskazanych wartości progowych, jest celowym zabiegiem ustawodawcy, wynikającym z funkcji spełnianych przez wadium w postępowaniu. Pierwszą główną funkcją jest stworzenie bariery finansowej uniemożliwiającej przystąpienie do przetargu osób niezainteresowanych postępowaniem. Drugą funkcją jest zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek, gdyby wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, swoim nierzetelnym zachowaniem uniemożliwił zawarcie umowy.

Zapamiętaj

Dowód wniesienia wadium może być zdeponowany w kasie zamawiającego bądź załączony do oferty - prawo nie stawia ograniczeń w tym zakresie.

W jakiej formie można wnieść wadium

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Pozostałe formy wadium - poza wadium wnoszonym w pieniądzu - czyli gwarancje i poręczenia mogą być wnoszone na dwa sposoby:

• deponowane przed upływem terminu składania ofert w kasie zamawiającego albo

• załączane do ofert i składane w jednej kopercie z ofertą.

Obie metody są prawidłowe i szeroko stosowane. Wyrażono jednak także pogląd przeciwny, zgodnie z którym art. 45 ust. 3 p.z.p. nie zezwala na wnoszenie wadium wraz ze złożeniem oferty. Oznacza to, że czynności tych nie można dokonywać równocześnie. Uznać jednak ten pogląd należy nie tylko za odosobniony, ale także niepoparty jakimkolwiek uzasadnieniem. O wniesieniu wadium w formie pieniężnej można mówić tylko wówczas, gdyby przed upływem terminu, o którym mowa w art. 45 ust. 3 p.z.p., kwota wadium znalazła się na koncie wskazanym przez zamawiającego. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający mógłby co najwyżej domniemywać, że oferta jest zabezpieczona wadium¹.

Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p.² lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 p.z.p.³, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu; warty podkreślenia jest fakt, że pieniądze nie stają się własnością zamawiającego, a są tylko zdeponowane na odpowiednim rachunku;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; poręczycielem jest w przypadku poręczenia bankowego - bank, dłużnikiem - wykonawca, natomiast wierzycielem - zamawiający; bank jako poręczyciel zawsze poręcza dług pieniężny; odpowiedzialność banku w zakresie udzielonego poręczenia jest solidarna z wykonawcą, o ile nie zastrzeżono inaczej; wynika stąd, iż możliwe jest ustalenie odpowiedzialności subsydiarnej banku, dopiero w sytuacji kiedy na przykład wykonawca uchyli się od spełnienia świadczenia na rzecz zamawiającego;

3) gwarancjach bankowych; jest to jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta) stwierdzające, że zobowiązania klienta banku zostaną w oznaczonym czasie spełnione przez bank w przypadku, gdyby klient (wykonawca) tego zobowiązania nie wykonał samodzielnie; umowa gwarancyjna powinna być złożona zamawiającemu wraz z ofertą w oryginale bądź w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii; zobowiązanie banku określone jest jedynie do pewnej wysokości maksymalnej, wskazanej w gwarancji (suma gwarancyjna); gwarancja bankowa stanowiąca wadium powinna mieć postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych; jest to szczególny rodzaj gwarancji, w której zakład ubezpieczeń gwarantuje wykonanie zobowiązania pieniężnego na wypadek jego niewykonania przez zobowiązanego (wykonawcę); gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak gwarancja bankowa, jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; powinna być bezwarunkowa, tj. płatna na pierwsze żądanie zamawiającego;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 42, poz. 275 z późn. zm.); podmiotami, o których mowa są przedsiębiorcy, podmioty działające na rzecz rozwoju gospodarczego, podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich - którym Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości udzieliła pomocy finansowej przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu, z którego podmioty te udzielają poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów lub pożyczek; są one tańsze niż gwarancje bankowe oraz gwarancje ubezpieczeniowe i w związku z tym są bardziej dostępne dla małych i średnich przedsiębiorców.

 

Czy pieniądze trzeba wpłacać przelewem

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego (art. 45 ust. 7 p.z.p.). Nie oznacza to jednak, by chodziło w tym przepisie tylko i wyłącznie o polecenie przelewu w rozumieniu prawa bankowego. Na takim stanowisku stoi m.in. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, która w niedawnym wyroku z 13 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 140/09) wskazała, że: określenia „wpłaca się przelewem” nie można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności realizowanych przez banki na podstawie art. 63 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm.), to jest tylko polecenia przelewu. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” dowodzi, że nie jest to zamknięty katalog instrumentów bankowych mogących służyć przelewaniu - przekazywaniu środków pieniężnych pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tych względów nie jest wykluczone, że wpłata gotówkowa podlega dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy (przelewu). Podobnie w wyroku z 14 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/08) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: literalne brzmienie przedmiotowego przepisu (a taka jest naczelna zasada wykładni przepisów prawa) wskazuje, iż tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego niewniesienie, skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W niniejszym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona, tak więc oferta konsorcjum była skutecznie zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili się zaspokoić - w sytuacjach określonych w ustawie p.z.p. Cel wadium został zatem osiągnięty. Dlatego też wykonawca konsorcjum nie może zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione. Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy p.z.p. nie przewidział konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określony w art. 45 ust. 7 ustawy p.z.p.

Oznacza to, że dotychczasowa praktyka licznych zamawiających polegająca na odrzucaniu oferty z tej przyczyny, że pieniądze zostały wpłacone w kasie, jest nieprawidłowa. Istotne jest to, że wadium w wymaganej wysokości powinno wpłynąć na rachunek zamawiającego i pozostawać na nim zabezpieczając ofertę w taki sposób, że zamawiający może bez przeszkód uczynić użytek ze zdeponowanej kwoty wadium, o ile zajdą przewidziane w przepisach okoliczności. Należy podkreślić, że odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 p.z.p. jest elementem czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert. W zakres tej oceny skutkującej odrzuceniem oferty wchodzi badanie spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 22 ust. 1 p.z.p. oraz badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 p.z.p. Następnie do zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią specyfikacji (art. 82 ust. 3 p.z.p.). To ostatnie odnosi się zarówno do formalnej strony oferty, jak i do jej merytorycznej zawartości. Należy jednak pamiętać, iż nie wszystko, co jest zapisane w specyfikacji, stanowi o treści oferty. W jednym z wyroków zespół arbitrów uznał, iż numeracja stron nie jest treścią oferty, mimo że zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponumerowania stron oferty. Zarówno ustawa, jak i przepisy wykonawcze nakładają obowiązki przede wszystkim na zamawiającego, a nie na wykonawcę, dlatego niezgodność oferty z ustawą występuje stosunkowo rzadko. Przykładem oferty niezgodnej z ustawą może być złożenie jej w innej formie niż pisemna albo w innym języku niż polski, bez zgody zamawiającego. Przykładem oferty niezgodnej z ustawą jest też oferta, w której wykonawca zastrzegł udostępnianie zawartych w niej informacji niezgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p., a więc informacji niebędących tajemnicą przedsiębiorstwa.

PRZYKŁAD

Spółka jawna „Polrex” złożyła ofertę w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 45 komputerów wraz z oprogramowaniem do urzędu wojewódzkiego. Cena złożona w ofercie wyniosła 135 515 zł, a wadium w kwocie 4070 zł zostało wpłacone bezpośrednio w kasie banku na rachunek bankowy przedstawiony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 30 kwietnia 2009 r. oferta została z tej przyczyny odrzucona przez zamawiającego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W świetle ostatnich orzeczeń KIO takie postanowienie nie odpowiada prawu. Ewentualny protest powinien być zatem uwzględniony i oferta dopuszczona do udziału w przetargu.

CO NA TO SĄD?

Wadium jest szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą w szczególności mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu w art. 498-505 k.c. Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych dotyczące wadium są przepisami szczególnymi, dlatego wymagają one ścisłej interpretacji, zgodnej z ich brzmieniem. Skoro więc art. 41 pkt 4 tej ustawy wskazuje, że wadium dostawca lub wykonawca może wnieść w pieniądzu, poręczeniach lub gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, wekslach z poręczeniem wekslowym banku, a za zgodą zamawiającego również w czekach potwierdzonych, propozycja wniesienia wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty wymaganej jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury wystawionej przez oddział podległy zamawiającemu nie może być uznana jako właściwa forma wniesienia wadium skutkująca uznanie, iż spełniony został wymóg jego wpłaty.

Wyrok SO w Warszawie z 10 grudnia 2002 r. sygn. akt V Ca 1642/02, ZPO z 2002 r. nr 1, poz. 104

1. Mimo, iż ustawodawca dopuścił w odniesieniu do wadium wnoszonego w formie pieniężnej dokonanie jego wpłaty jedynie przez przelew to jednak nie określił sankcji za zastosowanie innego niż określony p.z.p. sposobu wniesienia wadium. Nie można podzielić stanowiska, że wniesienie wadium w inny niż przewidziany w p.z.p. sposób jest równoznaczne w skutkach prawnych z brakiem wniesienia takiego wadium w ogóle.

2. Nie ma podstaw, aby w odniesieniu do czynności wniesienia wadium, która to czynność jest uregulowana przepisami p.z.p., stosować przepisy k.c. i oceniać skutki tej czynności na gruncie przepisów k.c.

Wyrok KIO z 18 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1413/08, niepublikowany

 

Zwrot wadium

Kolejnym niezwykle istotnym momentem jest zwrot wadium. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli:

1) upłynął termin związania ofertą; termin ten jest określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a maksymalne dopuszczalne terminy związania określa art. 85 p.z.p.; wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:

• 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.⁴,

• 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro,

• 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w powyższych punktach;

wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni; odmowa wyrażenia zgody, nie powoduje utraty wadium; przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą;

2) zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy;

3) zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia; unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w przypadkach wymienionych w art. 93 ust. 1 p.z.p.; ostateczne rozstrzygnięcie protestów następuje z chwilą wyczerpania środków odwoławczych.

Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek wykonawcy:

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) który został wykluczony z postępowania;

3) którego oferta została odrzucona.

Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono wadium na podstawie ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty. Wykonawcy wnoszą wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

 

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

CO NA TO SĄD?

1. Istotne znaczenie dla liczenia terminów na złożenie środków ochrony prawnej ma fakt doręczenia imiennie skierowanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamieszczenie informacji o wyborze na stronie internetowej skierowanej do nieokreślonego bliżej kręgu pomiotów ma jedynie charakter dodatkowy i stanowi rozszerzenie zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne.

2. Dopiero faktyczne doręczenie imiennie skierowanego do wykonawcy pisma, zawiadamiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi początek biegu terminu na wniesienie protestu.

3. Jeśli wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Załączone do oferty kosztorysy ofertowe mają jedynie charakter pomocniczy i służą do obliczenia ceny oferty.

Wyrok KIO z 26 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 832/08, niepublikowany

Gdyby obowiązek zawarcia w specyfikacji wymagań dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) miał sprowadzać się do wskazania przez zamawiającego danych co do terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium, to konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1 p.z.p. byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1 p.z.p. Wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p., winny precyzować kwestie, które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45 i art. 46 p.z.p.), lub regulować te kwestie, które nie zostały w niej ujęte.

Wyrok KIO z 26 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 584/08, niepublikowany

Adam Malinowski - radca prawny 

 

¹ Por. wyroki ZA: z 25 kwietnia 2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-462/07, z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2017/06, z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2217/06.

² Zgodnie z tymi przepisami zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki:

• w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

• w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

³ Przepisy dotyczą udzielania zamówień sektorowych z wolnej ręki.

⁴ Patrz przypis nr 2.